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袁红冰

　　　　　　　　　　　　　　第五篇论法的价值

许多思想家都早已说过，人是社会的动物。那么，秩序便是人类社会生活的基本样式和基本逻辑，而无论特定的秩序是有利于人的概念的普遍升华，还是压抑人的自由发展。

法所确立的社会秩序有两类：人与客体之间的秩序和人与人，即主体与主体之间的秩序。无论是主体与客体的关系秩序，还是主体与主体的关系秩序，都应当是社会性行为的秩序；心灵不需秩序，而个人生活范畴内的立法者是心灵——我们以法治原则的名义强调此点。

法与国家强制性同在。任何政治法律的强制，都是人创造的。如果对人的强制超过了人类的存在和发展所需的必要限度，那么这种强制就已经异化为反人性的力量。

人是社会的动物，因此注定要过社会生活，但同时人又由于其个体性存在和自我意识，而拥有只属于自己的内心生活和纯粹个人生活。社会生活、内心生活和纯粹个人生活，构成了人的完整生活。在这三个生活范畴中，只有社会生活领域需要建立法的强制性秩序。因为，社会生活领域无论是主体与客体的关系，还是主体与主体的关系，都具有多项性，其存在和发展也需要“多项”中的每一项存在都与整体处于协调状态，而不是处于冲突之中。协调性就意味着对秩序的要求，协调性关系本身就是秩序。另一方面，每一个个体的人都有“自我”意识，“自我”意识既可能升华为对社会和人群自觉承担善意责任的主体意识，也可能堕落成视他人为客体的、极端自私的存在。因此，为了建立人与人之间的协调秩序，就必须赋予这种秩序以国家强制性品质——对堕落成反社会性存在因素的那些“自我”意识的社会活动载体进行强制，即对其反社会性行为进行强制。

在人的内心生活和纯粹个人生活范畴内，由于主体的单纯性而不存在社会协调的必要，所以也就没有对秩序的需求——在上述两个领域内人的存在和发展不需要外部强制的秩序。在无须秩序的内心生活和纯粹个人生活领域建立法的秩序，便是国家强制力的异化，异化为反人性的力量。人治的实践正是这样做的，因此人治的法律秩序天性中就具有压抑人性自由发展的品质。人治的秩序是法的异化，但法治秩序不是。将国家强制力严格限制在对于人的存在和发展必要性的领域内，即法律只为社会性生活建立秩序，这是法治为保障其本身的合法性而作出的自我约束。

法以两种方式建立秩序，这两种方式是社会行为的导向和正义的标准。社会行为的导向是指，法通过其规范性设立的行为模式，协调社会成员的社会行为，从而将这种行为导向一种法的精神所追求的秩序。正义的标准是指，作为社会成员的各法律人格之间发生冲突和纠纷时，法以正义标准的名义，按照法的逻辑和程序，确定冲突双方或者各方的是非曲直，从而使冲突在特定的秩序范围内解决——法的逻辑和程序与秩序是同一回事。

当我们说法与秩序一致，法的基本价值在于建立秩序时，我们是将法作为秩序的理念载体加以强调的。体现为秩序的理念形态的法，只有通过国家权力体系的运行，才能产生社会实效性，才能使秩序由理念形态转化为实践形态。由于转化过程是有条件的，而不是无条件的，所以有时就会发生法的理念形态和实际形态不一致，甚至相矛盾的情况。

当理念形态的法与实践形态的法的不一致性，是源于一个总体意志先在的策划时，这样的法一定是伪善的——理念形态的法，即公开宣示的法具有丰饶的道德品质，而实践形态的法，即国家权力之刀在现实中雕刻出的秩序，则蕴藏着非人道和非人性的反道德素质。

当国家权力意志高于法的理念时，便是一种典型的人治状态——法只约束普通社会成员，却没有资格约束国家权力，以及国家权力的人格载体；国家和社会的最高意志不是通过法，而是通过国家权力表现出来的。这种情况下，秩序只是囚禁普通社会成员自由意志的囚笼，国家权力原则上处于任意的非秩序状态。

在不但法的意志与国家权力意志相背离，而且国家权力意志本身也处于个体分裂状态的情况下，即国家权力行使者个人意志在一定程度上成为权力意志时，秩序的外形下就遮盖着一种黑色的非秩序状态，这就是权力的腐败现象。

只有法成为高于国家权力的意志，同时，国家权力结构设置和运行过程也都纳入法的秩序之内，法，这种秩序的理念形式，才能够准确地转化为实践形态；法所蕴涵的理念也才能表现为社会实效性。在这里需要特别强调两点，首先，国家权力意志与法必须具有同一性，法就是国家权力唯一灵魂，唯一的价值取向；其次，实践的社会秩序的建立要以国家权力自身的秩序化为前提——权力秩序取决于建立秩序者的自身素质；秩序建立者自身如果处于非秩序的人治状态，他所建立的秩序只能是专横的或者腐败的秩序。

法只是特定的社会关系，或者象有些人喜欢说的那样，只是社会连带关系的意志反映形式，还是新的社会关系的创造者？这个问题实际上展开于一个更广阔的哲学思考之上——是历史创造人，还是人创造历史。而立法者对于这个问题的回答将直接决定法的价值取向和价值范围。

这个问题范畴内的绝对被动主义者如狄骥等，将社会连带关系视为不可违抗的纯然的客观命令，对于人，它是生存的宿命；对于法，它是唯一的根据。因此，人对于社会连带关系负有纯然的义务，即不以权利为基石的义务；法则是即存的社会连带关系的纯粹客观的反映，即法对社会连带关系的关系是完全被动的。

法的价值限于纯然客观地反映并确认即存的社会连带关系，这是上述观念对于法的价值的界定。不过，这个界定不是真理的限度，而是法的价值的囚笼。然而，法的价值应当冲破囚笼，走向广阔的原野。

社会关系，或者称为社会连带关系（似乎还有非连带的关系？），只要属于人类社会关系，就一定是意志关系，而非纯然客体关系；即使是在人与自然客体的社会关系中，也有人所注入的精神价值因素。即存的社会关系对于个体的人是先在者，而且在一定程度上决定着人的存在样式。但是，社会关系并非人的概念之外的存在物，而是人的主体创造，每一个个体的人面对即存的社会关系，都拥有发挥创造性的空间，只不过杰出者的空间更为广阔。就人这个概念整体而言，是人创造了社会关系，而不是社会关系创造了人；就每一个个体的人而言，他既有被社会关系决定的可能性，又具有创造社会关系的可能性，关键在于个体的意志、能力和机遇；关键在于个人的人选择被决定者的命运，还是选择创造者的命运。

在法治的意义上，法以公意的体现者的资格，而使自己成为与人的整体概念相联的概念——法就是超越个体意志的普遍意志形态，它因此而具有创造社会关系的权威和能力。当然，法也要准确反映、确认某些即存的社会关系，使之成为强制性秩序，前提是这些即存的社会关系所涵括的价值观念符合法的意志内容。对于那些违背自己意志内容的社会关系，法不仅不反映，不确认，而且还要否定——以国家强制力的名义否定。同时，法在反映、确认即存者的同时，也要创造价值观念与其意志一致的社会关系——通过设立社会行为导向和社会秩序样式来创造。在这里必须明确一个事实：法从来都不是纯然被动的，法的历史就是意志的创造史，就是依照特定的价值取向铸造相应社会秩序的历史；法以主体意志形式的资格来确认自己创造者的资格——客体是被创造者，主体就意味着创造的权威和意志。

法直接以创造蕴涵特定价值取向的社会秩序的方式，来展现其创造历史的价值。除此之外，法的创造价值还表现为对人格的雕塑。任何法律规范，包括调整人与自然的关系的法律规范，实质上都是一定价值观念的凝聚体。法是通过两种方式对人格的塑造的。其一，法的宣示本身就是特定的价值观念作用于人的意识的过程，这种作用在人的意识中留下的价值观念的痕迹，就是对人格的塑造；其二，法的实践形态所确立的社会秩序造成人的行为习惯，并逐渐使之内化为心灵的一部分，而这种行为习惯内化的过程，同时也是附丽于法律规范中的价值观念转化为被规范者的价值观念的过程。

法的雕塑人格的价值应当体现出生命美学的原则。理解此点，对于正确应对现代的诸多立法难题是极端必要的。

法对行为的禁止，就是对特定社会关系的否定，也是对特定人格素质的社会行为化的否定；法对行为的确认，就是对特定社会关系的肯定，也是对特定人格素质的肯定。法所禁止的，应当是具有社会危害性的行为；法应当肯定的是有益于社会，或者对保障公民的独立自由的法律人格所必须的权利。但是，并非没有被法律禁止的行为，都可以成为法律所肯定的权利。法的否定，即便只是宣示性的否定，也是一种法的惩罚。法的肯定，即便是权利宣示性的肯定，也是一种以国家意志的名义发出的激励。而在法的否定和肯定之间尚有一片广阔的灰色地带，法对处于灰色地带的行为既不惩罚，也不将其作为公民权利加以确认。那么，什么样的行为属于这片法认为自己没有必要或者不屑于覆盖的灰色呢。

首先，原则上一切具有社会危害性的行为都应当受到法的禁止。法对于应当禁止的行为的界限是严峻而明确的。法应当以确认权利的方式肯定的行为则需要作较为深入的讨论。法确认某项权利的前提之一，是具有确认其的必要性。这里，所谓的必要性，主要指历史上此种权利内涵的行为曾经被禁止过，即此权利曾被剥夺过，例如，现代各国宪法都确认公民有言论自由权，理由之一就在于人类曾经在人治之下丧失过言论自由，因而有必要以法的名义确认这项权利。但是，没有一个国家的法律会确认人有排泄自由的权利，这并不是因为与生存直接有关的排泄行为不重要，而是因为人们从未被禁止过排泄，所以也就没有必要以法的名义将这种行为确认为权利。

法确认某项权利的另一个前提是，这项权利蕴涵的行为符合生命的美学原则，不违背人类生命的审美激情追求的价值取向。必要性和符合生命美学原则，这是法确认某种行为权利的两个缺一不可的条件。不过，后一项条件却往往被忽略，或者不被立法者理解，从而造成面对某项现实立法难题时的困惑。

对于既没有保护的必要性，又不符合生命美学原则的行为，以及那些虽然符合生命美学原则，但没有保护必要性的行为，法自然不会以确认权利的方式对其加以肯定和保护。然而，对于有保护的必要性，却又不符合生命美学原则的行为，即在必要性和生命审美观念发生对峙的情况下应当如何处置？我们的回答是，法既要满足必要性的要求，又不能违背生命的审美原则。不满足必要性的要求，法就没有尽到自己的职责；违背生命的审美原则，法就会由于以国家意志确认了丑陋的人格，而丧失了自身的合法性。具体的处置方式应当是，以法的名义禁止对该行为的摧残或者歧视，但拒绝将该行为确认为法的权利——禁止对该行为的摧残或者歧视，就履行了法的保护职责；拒绝将该行为确认为法的权利，则表现出法在生命美学原则的意义上对该行为的否定。

上述纯粹理念的讨论的逻辑内涵，可以通过对一个实际立法问题的分析，清晰地呈现出来。

现在，关于“同性恋”是否应当被法确认为公民权利的问题，已经成为许多国家所面临的一个显在或者潜在的立法难题。呼唤赋予“同性恋”以法的权利地位的观点，可以作如下精炼的表述：“同性恋”行为没有侵犯其他公民权利，不具有社会危害性，同时，“同性恋”行为又往往受到以诸种方式表现出来的社会性歧视，因此，法律应当履行其保护无社会危害性行为的天职，将“同性恋”确定为公民的权利。

对于“同性恋”应当作出怎样的法律抉择，取决于对“同性恋”行为的性质分析。我们对于“同性恋”行为有下列三项认定：首先，“同性恋”所导致的结果不是生命的创生和延续，而是生命断绝——“同性恋”是不会产生果实的花，所以，这种行为是反生命的，因而不符合生命的美学原则；其次，“同性恋”对其他公民没有侵害性，所以，它属于“纯粹个人生活”的领域；再次，确实存在着对“同性恋”的社会歧视现象。

根据上述三项认定，应当对有关“同性恋”的法律作如下处置：第一，由于“同性恋”违背生命美学原则，法不能对其作出肯定，即法不能赋予“同性恋”公民自由权利的崇高地位；第二，由于“同性恋”没有社会危害性，所以，法也就没有禁止这种行为的理由和必要——既不屑于肯定，也没有必要否定，这是法对“同性恋”的基本态度；第三，由于确实存在着对于“同性恋”这种不美，但又没有社会危害性行为的社会歧视，因此，对其有给予法律保护的必要，不过，这种保护只能从禁止歧视“同性恋”的角度作出法律规范，而不能通过以法的名义宣示“同性恋”是合法权利的方式来进行。

我们较为详细地阐述对于“同性恋”的法律处置方案，其根本目的并不在于这个方案本身，而是希望在讨论过程中，使法的生命美学功能，即雕塑美丽人格的价值，这个长期被忽略的法的价值，得到充分的理解。这种理解会推动对于法的理解达到一种更深沉的意境，

达尔文进化论中最激动人心的部分，莫过于对生物竞争的生动描述。竞争，这是生存和发展的真理；丧失竞争能力，就意味着丧失了生存的基本的主观条件。

一般生物的竞争规则由自然规律通过生物本能的方式加以确定；人的竞争规则——那些有能力在心灵的层次上表现“人”的本质的人群的竞争规则，则是由意志来确定的。一般生物竞争的目的，在于物种的存在和发展，即物性存在的强化；人竞争的目的——那些理解了、并以实现“人”的精神本质为意义的人群的竞争目的，则不仅在于物性的存在和发展，而且尤其在于创造生命的自由的意境，即目的不仅在于生命的强化，而且更在于生命的美化；为生命的美化而竞争，这是人的独特性。

竞争是长在于人类社会的。但是，人治时代的竞争并没有脱离一般生物的生存本能的特质。当竞争只是为了满足对权力的私欲和金钱的贪欲时，社会就还没有从精神的意义上升华为人的社会。人治之法的意志形式是普遍的，但在内容上却是个别的、偏私的，所以，法就成为法之上的个别意志用以压抑社会的政治措施。在这种性质的法规范下，权力体系形成一种只对在上的权力意志体现者负责的趋上性，而趋上性又使得整个权力体系日益与社会脱离，并成为“凌驾于社会之上的力量”。另外，人治之法所确立的人身依附性的权力关系，也不断地用奴性的鞭子造就低贱的人格，因此，人治的政治法律圈棚中豢养出的，往往只是精于在夹缝中取得宽阔生存空间的奴性人格，当然，那种宽阔的生存空间是属于臭虫或者跳蚤的。

在此我们愿意强调，尽管人治之法是以压抑社会自由为目的，但是，人治之下依然有激烈的竞争。只不过那种竞争的本质还没有脱离一般生物的物性本能；只不过竞争的方式是卑陋、渺小、残酷、黑暗的，而且常常表现为奴性和阴谋的较量；只不过竞争的目的在于获得暴虐的独裁权力、肮脏的金钱和物性享乐，而没有自由的品质和精神的美感。

竞争是否能达到使人强化和美化的目的，首先取决于竞争规则的性质。只有与法治理念一致，因而也与社会自由一致的法，才能成为这样的竞争规则。法治之法，不仅其意志形式是普遍的，而且在意志内容上也具有普遍性。于是，它便以意志形式和意志内容相统一的普遍性，而高于一切个别意志，并拒绝任何个别意志凌驾于它之上。这样法就以最高权威的意志性，平等地成为所有个体意志的普遍的竞争规则——平等性和普遍性，构成了公正性的基石。

以生命的强化和美化为目标的生命竞争，是历史发展的动力，是人类自由命运的创造者。法则是这种生命竞争的正义性的确认者和公正性的守护者。法作为秩序的理念载体的价值，以及其创造历史和人格的价值，最终都以法的生命竞争规则的价值为依归，都通过其作为生命竞争规则的公正性得到最具实质性的体现。秩序是为了使生命竞争有序化，有序就意味着效率；法的创造性可以从普遍意志的角度为竞争增添新的人格因素，新的精神意境和新的价值内涵；规则的公正性则是竞争合理性和正义性的灵魂。

法是人的规范，因此，雕刻与法的精神一致的人格，雕刻具有正义理念的人格---- 雕刻美的人格，乃是法的价值最终的逻辑归宿。