法的精神漫谈

-- 法理学的新视野

（首发稿）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二篇 论人治与法治

　　　　　　　----- 在理念的悲剧和幸运之间

一、 人治与法治是人作为价值观念存在的两个不同发展阶段

物性生存，这是兽群的自在的真理。在这个原则下，兽群表现出三个基本特征。

首先，兽群的生存具有绝对共相性。审美的精神能力和独立的主体意识乃是个性的前提——审美激情是个性的美学根源，没有个性就没有美，理解并向往美就一定确认个性；独立的主体意识是个性的精神本体，它确认每个个体都是一个自主的心灵世界，都是一个独立的精神宇宙。但是，兽群只是物性的生命形式，而不是精神的存在，可以说，兽就是会自主运动的物，因此，兽群不能理解审美激情，也不会产生确立主体意识的价值冲动。基于此，兽群之中就没有个性的地位，生存对于兽群是，而且仅仅是群体的概念。任何个性的可能性都完全湮灭在群体性之中，湮灭在绝对共相的生存之中；所有个体的存在价值都以群体的生存为依归，从普遍的意义上讲，每个个体都处于群体生存的献祭者的地位。

其次，基于两极相通，正反相合的古老的辨证规则，兽群的绝对共相性又体现为唯一的个性，即兽王的个性。兽群的这个特征实际意味着绝对共相性与唯一个性是重叠的，是一个银币的两面。兽王是兽群中唯一有资格保持个性者，而群体性又是，也只能通过兽王的个性表现出来。因此，说每一个个体都是群体的献祭者，同说每一个个体都是兽王的献祭者，乃是一回事。兽王的统治就是人类社会中人治的原始根据。

另外，通向兽王地位之路，通向群体共相性的唯一象征者之路，要用“弱肉强食”的暴力规则来开拓，而保持兽王地位也要运用同样的规则——既然群体绝对共相的物性生存是真理，那么，物性暴力就必然以这个真理的守护神的名义出现。

纯粹的物性生存并非人类的真理，因为，它不能体现人作为精神存在的本质。自由、美丽、尊严和正义的生存，才是人类的真理——真正实现了人的生命概念，实现了其精神本质的人群的真理。自由和尊严都必须以独立主体意识为根据，而独立的主体意识的普遍性就是个性的普遍性，即每个个体都是独立的主体；个性又是美的前提，没有个性美就失去了意义，美在本质上是非共性的。因此，以自由、尊严和美丽为价值之王的生存，就当然要提出普遍的个性化要求。这就意味着，在人群中，再强调一遍——在实现了人的生命概念，实现了其精神本质的人群中，个性是精神价值的人格基础，因而是基本的目的。个性一旦成为目的，个人就不是群体的献祭者，相反，群体的意义只有通过普遍的个性才能表现出来。更具体地讲，每个个体的以精神价值的实现为最高意境的幸福，这种个体的幸福是群体存在的理由，而群体不再以兽王的个性作为个体存在的绝对理由。

另一方面，人作为群体的存在，又必须处理个体之间的关系。不过，人群是依据“正义”的原则，而不是弱肉强食的暴力原则来处理个体之间关系的。由于存在着由个体之间的关系构成的群体性，所以，个性就不能是绝对的，而只能是相对的。不过，相对性并不等于个性地位与群体性平等。在这里所说的相对性范畴中，个性在上，共相性在下；群体性为个性存在，个性是群体性存在的理由和意义体现。原因只在于，个性是生命的自由、美丽和尊严的前提。

视自由、美丽、尊严和正义的生存为真理的人群，天性中就具有对法治的要求。这是由于法治在最基本的价值点上与个性生存原则相一致。法治对立法权的性质有特殊的要求，这个要求可以最简明地概括为一句话：立法权的公有。立法权公有就意味着每个有正常理性的个体意志都是立法权的构成者，即立法权是所有个性的有机结合，而所有个性的有机结合是立法权之母。这样，立法权的灵魂中就具有个性意识，它所创设的法律，就必然以尊重和保护个性作为法的精神的基础。

兽到人的生理性转化是一个极其漫长的过程，兽到人的心理或者说精神转化过程同样是一个漫长的过程。而且，生理的转化过程完成在先，精神的转化过程迄今为止却还不能认为已经彻底完成。这样，在兽群与实现了其精神本质的人群之间的进化过程中间，就会出现这样一个阶段：兽到人的生理转化已经完成，精神的转化却远没有完成，于是，在人的外形下，往往隐含着兽性的冲动；在人的心灵中，兽性的原则并没有升华为人性，反而受到心理能力的强化；人与人的关系，以及处理这种关系的原则尽管已经披上了精神价值观念的外衣，但外衣之下遮掩的仍然是属于兽性的真理——这个阶段便是实施“人治”原则的时期。

人治是人类社会的现象，但它却在实质上遵循着与兽群同样的原则。前述兽群的第一个基本特征就是在普遍的意义上湮灭个性。在人治的状态下，普通社会成员的意志实质上是被排除在立法权之外的，立法权只是王者或者权力贵族的私产。由这种性质的立法权创设的法律必须在普遍的意义上否定，甚至仇视个性。在普遍的意义上湮灭个性显然缺乏道德的依据，而根据人性的道德伪善性原理，最缺乏道德的行为也要为自己找到道德的原因。于是，人治之下以国家或者群体的名义来压抑、扼杀个性，就成为一种经常的现象，这实际上就如同兽群中每个个体的个性都必须湮灭于兽王的唯一个性中一样。总之，人治与兽王之治没有原则的区别；人治是残留在人类社会中的兽性统治；人治是由兽王之治到法治的过渡阶段，是人在精神的意义上彻底实现自己的本质之前的发展阶段。这是一个艰难的阶段。

二、 人治与法治的共同性

一般认为人治与法治是通过区别于对方来显现自己的特定规定性的。不过，由于人治和法治都是以人或者说以人的社会为共同的基点产生的，因此，尽管这两者在精神价值上完全对立，但却又具有某些共同性——以人和人的社会为背景展开的共同性。

有这样一种普遍的观点，即认为只有法治才重视法律，而人治状态下法律是被忽视的概念。然而，事实并非如此。只要稍稍回顾一下历史，就可以发现，实行人治的国家或者时代，法律往往也是十分发达的。例如，中国的秦朝显然是典型的人治时代，但是，秦朝的法律却极其繁富，达到了“法繁于秋茶，网密于凝脂”的程度；再例如，实行伊斯兰宗教法统治的国家毫无疑问也属于人治的范畴，这些国家的法律则发达到可以规范人的伦理性范畴和心灵的程度。更具有普遍性的历史和现实，也都表明，不仅法治原则要以完善的法律体系为前提，人治只要还试图保持其政治和社会的相对稳定性，也必然要求与其性质相适应的“完善”的法律体系，作为基本的统治方法之一。因此，无论法治还是人治，都需要通过法这种普遍意志形式实现其原则。从另一个角度讲，发达的法律体系并不能成为法治的标志。当然，历史上也有一些愚蠢到极点的个别专制者完全否定法的作用。不过，凡是否定法的作用的国家或者时期，定然是以政治社会动荡作为补充的。

那么，为什么强调超凡入圣的个人意志作用的人治也会重视法律的呢？我们说，这是由管理人类社会所必须的最基本条件决定的。

社会是由数量众多的个体构成的统一群体。而包括社会统治者或者管理者在内的任何个体的自然属性，都表现为一种被囚禁在有限性中的无限性——精神由于同自由一致而趋向无限；生命形式的时- 空个体性则是有限的。意志形式的自然有限性严格地限制了人只依据其有限的意志形式作用于社会的范围。也就是说，人如果只凭借其天然的意志形式是不可能对社会实行普遍管理的；对社会的普遍管理，需要普遍的意志形式。所以，无论任何人，也无论他试图对社会进行何种性质的统治或管理，首先就必须使自己得自天然的有限的意志形式，转化为一种普遍的意志形式。这种转化实际上意味着对个体有限性的突破，意味着是个体意志能力的扩张。

法律就是人所创造的一种普遍的意志形式，而此项创造的目的在于满足对社会实施普遍管理的要求。统治者或者主权者的个体意志能够通过法律这种普遍意志形式获得超越自然限制的普遍性，并间接作用于社会。正由于法律的这项基本素质，才使其成为任何性质的社会管理都必不可少的意志形式。这也是无论人治还是法治都不能不重视法律的最本质的原因。

还有另一种很流行的错误的观念，即认为只有法治才将依法行事作为自己的生命线，而人治并不强调依法行事。

之所以说上述观念是错误的，首要的理由是它违背了基本的事实。例如，柏拉图是人治的理念大师，他同时又在著述中借苏格拉底之口表达出遵守法律是美德的观念。再例如，中国秦朝是典型的人治时期，国家实行“以吏为师，以法为教”的政策，从而将依法行事确定为一种基本的治国方略；还例如，凡实行政教合一的宗教法统治的国家，无论在历史上，或是现实中，都表现出以宗教的虔诚严格推行依法行事的趋向。

通过对事实状态的审视，应该得出一个基本的结论：是否要求依法治国并不是人治和法治的基本区别；严格依法行事，是人治和法治的共同要求。

无论人治，还是法治，都要通过对社会的普遍管理来实现其价值。而法律既是主权者的意志体现者，又是对社会实行普遍管理必备的普遍意志形式。所以，主权者为了使自己凝结在法律中的意志成为管理社会的实效性，就不能不确立依法治国，或者叫做依法行事的原则。在这里，法律制度的性质并不重要，重要的是意志的实效性，并由此形成了人治和法治的另一个共同点，即两者为了法的实效性都必须强调依法行事。除此之外，别无选择。

作为两种完全不同的价值观念之子，人治和法治的分野是基本的、深刻的。即使是在它们的共同点上，也呈现出明显的价值分裂。在讨论两者共同性的同时，我们愿意顺便指出与其共同性直接相连的差别。唯有如此，才能真正理解人治与法治的共同性的涵义。

首先，尽管人治与法治都强调法的重要性，但是，人治状态下，所谓“公法”系统，特别是刑法系统畸形发达，而在法治状态，所谓“私法”系统，即民事性法律系统十分发达。之所以产生上述这种区别，主要是由于人治和法治的价值基点不同。

人治不承认公民权利的概念，对于普通社会成员而言，法律是义务本位的规范。所以，在人治状态下不可能真正形成以权利概念为前提的公民社会。于是，将调整公民权利关系作为自己价值基点的所谓“私法”系统当然也就找不到存在和发展的基础。另一方面，绝对的国家权力是人治的基础，而国家权力绝对性的表现之一，就是国家权力覆盖的范围极其广阔，甚至会延伸人的心灵和本应由“私法”调整的社会关系中。这样，与国家权力相关的所谓“公法”系统就当然极端发达。同时，由于人治一般是与普遍和经常的暴力运用相连的，所以，人治下的刑法系统的畸形发达，便是顺理成章的事情了。

法治在价值观念上恰恰同人治成反比，即法治是以对公民社会的确立作为自己的天职。确立公民社会的前提在于确立公民的概念和公民之间的权利性法律关系。法治社会在一定意义上可以说就是以公民权利为基准形成的法律关系作为社会关系主体构成的社会。与法治的这一基本价值观相适应，民事性法律系统的作用就在于调整以公民权利为基准自主形成法律关系，而这种发达的公民权利关系必然与发达的“私法”系统同在。

其次，虽然人治和法治都强调依法行事，但是，两者所说的“依法行事”的内涵却不相同。人治所谓的“依法行事”中的“法”主要指实体法。其理由在于，人治之下国家权力具有绝对性的地位，所以，体现国家权力价值内涵的实体法十分发达，而规范和限制国家权力的程序法则处于一种极度的弱势地位。理由就在于，绝对者不受规范，绝对者是限制之上的存在。法治状态下，国家权力是相对的，必须受到法律限制，而限制国家权力的法律便是程序法，所以，法治所谓的“依法行事”中的“法”，既是指实体法，也是指程序法，而且，在规范国家权力运行过程的意义上，主要指程序法。

三、 人治的基本法律特征

我们说，人治本质上乃是兽王之治。不过，人治又毕竟是残留于人的社会内的兽性，所以它不能不受到精神的“附丽”，并在表象上体现为精神的价值形态。这就使得我们有可能，也有必要从一种特定价值形态的角度，即法律的角度，对人治的基本特征作系统性的讨论。

（一）人治的个人意志至上性

兽王是兽群存在的唯一象征，是兽群原则的唯一体现者，是群兽的至上者。人治状态中，王者也是整体社会意志的体现者，是社会命运的最终主宰者。整个社会为了王者而存在，社会的命运取向由王者的个人意志决定。王者是至高无上者。这里的“至高无上”是指，王者高踞于国家权力之巅，高踞于法律规范之外，他的个人意志既是国家权力意志，又是法律的唯一渊源。国家权力和法律不过是王者走上王座的两块踏脚石而已。

王者至高无上的合理性，或者被描述为来自王者与神的特殊关系，或者被描述为来自超凡入圣、出类拔萃的个人天才品质。而这类描述总是由王者的佞臣和文化奴仆来进行，而且不需要真正的证明，并且用铁血手段禁止对其的任何质疑。

人治的天性或者说天然趋势，便是使整个社会最终托起一个不受法律约束的“自由”意志——每一级权力贵族阶层对在下者是主人，对在上者是奴仆，就通过若干级这种主人和奴仆双重人格的权力阶层，最终构筑起只需要俯视而不必仰视的王座。只不过高踞于王座上的那个“绝对自由”的个体意志，乃是以全社会的奴役状态为基础的，因而是对人类自由的反动。

尽管人治有时也会表现为权力贵族寡头集团共同形成法律之上的意志集群的样式，但那是人治的异化形式，或者说非正宗形式。而经典的人治样式必然趋向于托起一个作为权力和法律起点的个人意志——人治需要唯一的、专断的王者，就象兽群需要唯一的兽王。

不过，人治之王与兽王毕竟还不完全相同。兽王的唯一最高性是兽群服从自然的生存规律的结果，即兽王的地位是以维持兽群的整体生存为终极依归的。而人治之王的至高无上性则首先，如果不是仅仅，同他的家族和权力贵族的利益有关，而对社会自由则是伤害。另外，兽王是“强权即真理”的自然规则的诚实的实践者，它通向王者之路虽然残暴，但却真实。人治之王都要为自己的特权地位作种种虚假的道德辩护，即他不仅残暴而且伪善。兽王和人治之王的上述两个不同点，令我们为“人”这个概念而羞愧。

（二）人治的法律任意性

王者个人意志的至高无上性，直接决定了法律的任意性。这种任意性表现为如下两个方面。

首先，由于最高统治者是法律的唯一的、绝对的、不容质疑的渊源，所以最高统治者的个人意志对法律的创制便拥有了排他性的绝对权力。而任何作为活体的个人意志都不具备高度稳定性，形象地讲，个人意志犹如动荡的情感之海波涛上的一艘轻帆船。因此，当一个人的个人意志成为法的绝对渊源时，缺乏高度稳定性的个人意志也就必定同时将任意性雕刻在法的额头之上。这种任意性主要表现为法的内容的任意性，同时也表现为，既成的法律对于新创的法律没有任何约束力。理由在于，新创制的法律并不以即成法律作为参考的基点，而只服从最高统治者个人意志的任意性。

其次，法的任意性还表现为法律创制和执行过程的非程序性。个体立法者既然是法律之上的意志存在，是社会的绝对最高权威，他的行为当然就不受法律制约，所以，在创制法律和执行法律的过程中，最高统治者的意志和行为实际上都是“自由”的，不受任何程序限制的。

（三）人治的法律不可测性

法的任意性同法的不可测性是不同角度审视同一现象的两种结果。法的任意性是以立法权为基准审视的结果；法的不可测性是以法的规范对象为基准审视的结果。

法律一旦以法律之上的个体意志作为渊源，便不能不具有不可测性。这是由于非稳定性决定了个体意志难以预测，而“处于法律之上”又使人民难于通过法律，来预测作为法律渊源的个体意志的趋向。这就更加强化了该个体意志的不可测性，而绝对的立法权又推动个体意志的不可测性，转化为法律的不可测性。

这里所讨论的法律不可测性具体地表现为一项法律原则：凡是法律没有明确允许的行为，都可能被认定为应受惩罚的违法行为。

即使不考虑法的内容是否与真理一致，“凡是法律禁止的行为，都是将受到法律惩罚的行为”这样一项原则，也有其自身的逻辑合理性。而“凡是法律没有明确允许的行为，都可能是将受到法律惩罚的行为”这一原则，却连其自身的逻辑合理性都不存在。

但是，人治的基本价值观正确认了这项原则。既然王者个体意志是法的根据，那么，个体意志的任意性也就必将造成法律不可测性的后果。实行上述法律不可测性的原则，就将人们的行为完全囚禁在法律规定允许的狭小范围内，而使立法者获得了无限广阔的空间，根据其偶发的或者临时的需要，去惩罚法律没有明确允许的各种行为。无限广阔的空间，就意味着绝对自由，而人治所追求的恰恰是某一特殊个体或权力贵族集团的绝对自由和对全社会的绝对奴役。

另外，法的不可测性往往还通过法的惩罚具有溯及既往的效力表现出来。人治最高统治者的意志是任何法律原则的中枢，而这种绝对意志又趋向于在时- 空中的无限扩张。它不仅要规范现在和未来，而且要规范过去。它根本无视诸如不得惩罚未禁止的行为之类法为保持其合理性必须遵守的逻辑，只渴望以绝对者的名义实现其意志内涵。这样法的惩罚的溯及力，就成为这个绝对意志对“过去”进行现实统治的方式，并“理所当然”地受到确认。

（四）人治的法律覆盖超出了人的社会行为的范畴

人由于精神而获得了独立于宇宙万物的主体命运，精神的天性便在于自由。因此，以任何名义对精神的国家强制，都是反人性的暴虐。

人既是社会的，又是个体的，人除了社会生活，还有社会之外的纯个人生活。这后一种生活对于作为一种心灵的存在的人而言，往往更重要。因此，使国家强制力的铁黑色阴影沉落到纯个人生活的领域，是违背人类追求幸福的权利的。

从法的合法性角度讲，体现国家强制力的法应当将自己的目的确定在规范人们的社会行为，使之不能互害的基点上。法管辖的范围以人的社会性行为为限度，法才可能具有与人类追求自由和幸福的天性一致的真理性。超出这个限度，法的根据就不再是真理，而是独裁者或者权力贵族集团的私利；法的实效性就将表现为对精神自由的压抑和人的权利的剥夺。

在人治状态下，法所覆盖的范围却并不限于人的社会行为。人治是一种整个社会为一个最高统治者存在的状态，而无论这个最高统治表现为个人，还是权力贵族集团。这种状态就意味着，社会只是最高统治者任意展现其性格和意志的平台，所有社会成员的意志都要服从处于权力之巅的个别意志；所有社会成员的个人生活，以及相应的社会命运，都要由最高统治者的愿望和爱好来决定。这样一来，法律就必定要将国家强制力的铁手，伸进人的精神的领域和纯粹的个人生活的领域——通过囚禁思想自由来实现所有社会成员的意志对最高统治者意志的服从；通过对纯个人生活领域的法律化，实现最高统治者完全控制、操纵所有人的命运的要求。

（五）人治的法律与未分化的国家权力同在

法是国家权力的最重要的表述形式。所以，国家权力的性质体现着法的特征。

人治的价值观所孕育出的国家权力处于未分化的状态。这种未分化状态主要表现为如下述两个方面。

首先，最高统治者的意志是所有各项国家权力的起点和归宿，是国家权力的唯一核心，而公民权利则是一个不被承认的概念，或者在实质上是被权力所否定的概念。从另一个角度讲，就是所有各项国家权力都雕刻在最高统治者手中的权杖上，都在最高统治者的生命中凝成同一个意志整体。

其次，出于防止各级官吏或者权力贵族利用其掌握的权力向最高统治者作政治挑战的目的，在最高国家权力层次之下，法律也会对权力作出特定意义的限制和监督。目的决定作用。这种限制和监督不是公民权利对国家权力的限制和监督，而只是国家权力为了专制的利益自己对自己的限制和监督，所以，它并不能产生防止国家权力对社会的专断性的结果。同时，由于限制和监督实质上没有以防止权力腐败和滥用的理念为基点，而只是为了防止各级官吏和权力贵族对最高统治者地位的政治觊觎，因此，这种限制和监督不仅不是国家权力的理念性分化，而且也不能表明国家权力与极权状态产生了初步分离。

非分化的国家权力对于社会而言，必定是专断的。而专断的权力既趋向腐败，又趋向兽性的凶残。因此，作为专断的国家权力表述形式的法律，也就不能不具有残酷性。“有罪推定”的原则、刑讯逼供的合法性，令人发指的诸多酷刑、民事违法行为的刑罚惩处化等等，这些法律现象，都是人治状态下法律残酷性特征的举证者。

（六）人治“重实体、轻程序”的法律意识

人治的价值观念中没有“公民权利”的地位，而只有国家权力绝对性的意识，所以，任何形式的人治状态中或者不存在“公民权利”的法律概念，或者只给“公民权利”以道德的虚设物的地位。有鉴于此，在人治的法律词典中，实体法主要是指有关国家权力的目的、性质、功能等价值内涵的法律；程序法则是指国家权力运行过程的样式——无论实体法，还是程序法，实质上都与“公民权利”的概念无关。

国家权力的绝对性就意味着国家权力与“真理”和“正义”完全重叠，而“真理”和“正义”的同一者不应当受限制。根据上述逻辑，国家权力是不会犯错误的，不具有受限制性，所以，其运行过程与其本质一样蕴涵着“真理”与“正义”的天性。换言之，绝对性的国家权力所关注的只是如何实现它的社会效应，即关注实体法所规定的权力价值的内容转化为社会实效性，而并不关注自己运行过程的具体样式——绝对性使国家权力有了这样的自信：“我是永远正确，不需要规范的。”讨论进行到这里，人治的另一个法律特征也已经自然地浮现出来了，这个特征便是“重实体，轻程序”。

在确认“重实体，轻程序”的特征的时候，并不是说人治的法律中没有程序性规定。只不过与人治相连的程序法，主要是为了防止官吏的权力对于最高权力拥有者的专利地位造成威胁而设置的法律障碍。显而易见，这个意义上的程序法并不是从本体的角度对国家权力的制约，并不是从社会利益的角度防范国家权力的腐败，并不是从保护公民权利的角度建立的限制国家权力滥用的法律机制。因此，程序法的价值在人治状态下没有可能充分展现，而不能充分展现的价值，必定受到忽视。

四、 建立在两种基础上的人治

人治有两种性质不同的基础，一是理性的思辩，一是纯粹的对权力的物性贪欲。按照古希腊流行的观念，理性就是美德，就是善；贪欲则是恶。那么，也可以说人治的基础一是善，一是恶。

柏拉图和孔子是西方与东方最杰出的人治思想家。他们是经过深刻的理性思辩之后，产生了对人治的恋情。相隔如日落之地和日出之地一样遥远的两位思想之圣，就人治的理性提出了一系列极具差别性的思想。而我们今天则试图只就属于不同思想家的人治理念中的共性进行讨论。因为，由于重重时间和空间阻隔而无法进行信息交流的两个思想家所达到的共性，可能正是人治理念的灵魂。

人治的理念起步于对人的差别的认知——这是所有人治理念的基本共性。人虽然都以个体形式存在，但是，人类的人格和才华的差异却是极其巨大的。英雄与懦夫、聪慧者与愚蠢者、风雅倜傥之士与庸俗者、心灵高贵者与品德卑贱者——所有这些人的概念上的反差和对比，都雄辩地表明，人与人之间人格和才华的差异往往如同无限与有限之间的距离一样漫长，而且这种差异是宿命地雕刻在人的概念之上，除非人的概念湮灭了，这种差异才可能消逝。人治的理念正是由此而产生——既然人在人格和才华意义上有在上者和在下者之分，那么，人格和才华的在上者也就应当成为政治的在上者，成为人格和才华在下者的统治者和立法者；只有在上者的意志获得社会命运决定者的地位，只有在上者的种种美德、勇气、智慧成为历史的灵魂，而历史则成为在上者的意志的实现过程，整个人类才会走上一条不断向上的路，一条自我升华的路，一条趋向高贵和正义之路。

无须多加审视，就可以承认上述逻辑不仅有其思辩的合理性，而且，其价值的起点和依归都是善，都是为了人的美化和强化。然而，人治理性思辩逻辑的合理性与价值观的善意，却都由于这样一个触目的质疑而黯然失色——通过怎样的社会机制和标准，才能准确无误地判定人格和才华的在上者，并使之获得立法者和统治者的权威？

事实表明，在人治状态下，勇敢者、聪慧者、高贵者常常只能扮演悲剧英雄的角色，而人格和才华意义上的在下者却又总是能够通过卑陋无耻的手段和鼠窃狗偷的阴谋，成为政治领域的在上者，成为立法者，成为统治者---- 高贵者由于高贵而承受悲怆的命运；卑鄙者由于卑鄙而获得尘世的荣耀。这个事实只能引导出一个结论，即人治理念的思辩合理性和善的价值缺乏现实化的能力。当我们进一步探索时，就又会发现，这种现实化能力缺乏的原因不是外在的，而是蕴涵于人治理念之内的核心价值观念的衍生物。

人治理念确认，人格和才华意义上的圣者的个体意志应当成为法的渊源。这样，圣者个体的意志便以法的渊源的资格高于法，从而获得了法律之外，或者说不受法律限制的权威。一旦个别个体意志不受法律的制约，法律作为社会性生命竞争的规则便失去了公正性。因为，公正性的基点便是平等——不是哲学意义上的人格和才华的平等，而是法律人格，以及与这种人格相联的法律权利的平等。不公正的竞争规则之下，竞争的结果当然不可能体现出公正性，因此，人格和才华的在上者就无法通过人治的法律机制，成为人治的理念所要求政治的在上者和立法者。在这里，人治理念的逻辑变成一只咬着自己的尾巴狂奔的猫——在自我否定中丧失了奔跑的价值。也可以说，人治理念是自戕者，它用自己的价值杀死了自己的善意和现实可能性。

理念的人治只能停留在理念状态。现实中的人治并不以人治理念作为基础；成为现实人治支撑点的只是物性贪欲。

我们已经讨论过，纯粹的物性生存是属于兽群的生命真理。而纯粹的物性生存原则必然表现为一种本能——无限地扩大自己覆盖的时- 空范围，试图吞噬一切，将全部的生存领域都据为己有。这种物性本能在人的生理结构中就呈现为私欲的原始状态。原始状态的私欲是一种只肯定自己，并以其他所有人为敌的兽性。原始状态的私欲只有经过社会道德精神的净化之后，才会升华成“自我意识”和独立人格，即才会成为人性的基本元素之一；停留在原始状态的私欲则是纯然的恶，是一种试图吞噬一切的贪婪。

现实人治的铸造者的心灵中，都有一片沉重的未经净化过的私欲阴影。通过控制超越法律限制的绝对的权力，便可以实现对整个社会的生存空间的控制；便可以将整个国家当作自己的私产；便可以把所有的人群都视为自己的奴隶；便可以操纵无数人的命运，便可以让历史成为只表现其个体存在样式的舞台，尽管那种表现往往丑得令人作呕。控制绝对的权力是实现贪婪私欲的最高形态。所以说，现实的人治与理念人治的基点是完全不同的，理念人治的基点是善，而现实人治的基点是恶——表现为原始状态的私欲的恶。凡是追求绝对权力的人，都是精神尚未充分进化的兽性的人；凡是现实人治范畴内的政治法律原则，都是属于兽群的“真理”，都是使人兽性化和物性化的反人性的力量。

人治理念以善为思想的基点，但它的实践对应物却是反人性的恶。这是人治理念的悲剧。凡不能具象化为现实的理念，都具有思想的悲剧性。那是刻在精神之巅的悲愁。

五、法治的理念与实践的关系

古中华文化丰饶璀璨，但我们不得不怀着深深的遗憾承认，其中缺少法治精神的绚烂。虽然中国古代诸多思想家对法进行过极其生动的讨论，不过，所有这些讨论都是围绕着君王应当如何运用法这种意志形式实施人治理念来展开的，而没有涉及到法治精神---- 对法的讨论是为了人治的利益，不是试图实现法的统治。

古希腊文化中，最早以系统的思想提出法治精神的，是人治大师柏拉图的学生亚里士多德。在这个问题上，亚里士多德真正实现了他流传千古的名言：“我爱我师，但我更爱真理”。

由于法是规范人的规则，所以，无论人治理念还是法制精神，都以对人性的定位，作为自己思想的起点。人治理念的视野中，圣者是一种现实的存在。人治理念也不能不如此看待人性，因为，没有超凡脱俗的圣者，人治理念就会丧失了人格基石。

但在亚里士多德看来，人都是人性与兽性的统一，理性与情感的同在，善与恶的共存。因此，人的统治中必然有兽性的因素，有情感的偏私，有恶的存在；人虽然一半是天使，一半是魔鬼，不过人却有能力创造超越具体人格的普遍意志形式，并使这种意志形式的内涵成为纯粹的理性和善，这种普遍的意志形式便是法律；因此，实行将法作为最高权威的统治，就是冷峻理性的公正统治，就是纯粹的善的治理。---- 这是我以 比亚里士多德更简要明确的语言对亚里士多德的法治理念的诠释。

亚里士多德的法治思想显然是基于对人性的不信任，他不相信有至善的圣者，但同时，他又确信人类有创造具体人格之上的至善的意志形式的能力。在善的意义上，对人性的不信任和对于人类向善能力的信心，这两者构成亚里士多德法治理念的基本原素。

在古罗马民法典基础上形成的公民社会，是古老岁月中的法治实践献给亚里士多德法治理念的辉煌悼词。中世纪，亚里士多德法治理念的真谛湮灭于神权政治的千年黑暗中。近代，他的法治理念又象复活的精神圣火，重新点燃了人类历史进行法治实践的激情。

近现代人类的法治实践，以极其丰盈富丽的细节性，超越了亚里士多德法治理念的范畴。但是，亚里士多德在古老的年代中对人类讲述的关于法治的话，仍然是今日法治精神的箴言。

同人治的理念相比，法治理念是幸运的。因为，他获得了现实的生命。理念能具象化为现实，是理念的幸运；当这种理念与真理一致时，幸运便同时属于人类了。

六、法治的基本法律特征

（一）法治的价值基点：防止最坏的情况

人们说起法治时，特别是在法治还只是作为一种憧憬而存在的情况下，往往表现出类似于对高贵理想的敬意。然而，法治并非理想主义的召唤，也不具备理想的完满性素质；它的价值基点不是追求属于理想主义的最佳状态，而只在于防止最坏的情况。

法治是在对于人治历史的否定性反思中崛起的政治法律理念。这种否定性——对于人治造成的人性和社会悲剧的否定，乃是具有冷峻现实感的否定，它构成了法治的基本的价值取向，同时也将它自身的现实性刻在了法治的价值基点上。可以说，法治产生的目的就是为了否定人治，在这种否定之外再没有任何其它理想，因此，法治所追求的也不是否定人治之外的任何理想主义的状态，而只是为了防止人治，以及与人治相连的一系列社会和人性的消极后果。在法治的价值视野中，人治就是最坏的状况。

理解法治的上述基点，才能真正理解法治，才能避免企图以法的名义强行推动社会终极理想化进程的努力——这种企图最终无不导向社会悲剧。其终极的法哲学原因就在于，人的历史命运本身是一个永远没有最终归宿的精神进化过程。任何终极的理想都意味着人的精神进化的终结，而那同人类的整体毁灭是同一个涵义。所以追求完满或者终极理想的政治法律制度只能停留在理念之中，犹如乌托邦一样。如果一定要走出理念的范畴，就必然由于对人性的根本背叛而走入巨大的社会悲剧。

理解法治的价值基点对于还在向往或者追求法治的人们尤其重要。首先它可以使人消除一种幻想，以为法治本身就是理想的社会状态。事实上，法治只是为人们实现社会理想和人性理想提供规则保障。其次，它可以使人们在创制法律时避免犯基本的逻辑错误，换言之，人们将会由于对法治的价值基点的理解，为法律确定适当的地位，即法能禁止恶行，而不能强制向善。凡是强制向善的法律，就如同追求终极理想的政治法律设计一样，都只能以虚幻的神圣感为起点，以真实的社会悲剧为终点。

（二）法治是在国家权力相对性的理念基础上展开的

人治的一项价值基础是国家权力绝对性观念，法治则以国家权力的相对性作为其价值基点之一。

国家权力绝对性直接导致国家权力的无限性、不可错性和不可质疑性。无限性就意味着，国家权力在行使的范围上是不受限制的，即国家权力可以在任何层次上对社会成员的生活和命运进行国家干预；不可错性就意味着，国家权力的行使过程原则上不必受到国家权力之外因素的制约，其中也包括法律的制约；不可质疑性就意味着，国家权力不可诉，即国家权力行为不能成为诉讼对象。

国家权力相对性概念直接源于人民主权论。当公民的权利成为国家权力的渊源和价值依归时，国家权力就丧失了绝对性，并沉降为第二层次的概念，从而成为相对者。在这里，相对的涵义就在于，国家权力是有限的，是可能错的，是可质疑的。而有限性，可错性和可质疑性，都以公民权利作为最终的标志物。所以，与人治相比，法治的一个显要特征就是首先确定了公民权利概念，并确认公民权利在上，国家权力在下。对于公民而言，法律以权利为基点，即法律是以公民权利为本位的；对于国家权力而言，法律以义务为基点，即法律是以国家权力的义务性为本位，这种法律义务性又衍化为国家权力的职责性——对公民权利的义务，即卫护公民权利是国家权力的天职。

公民权利取得了国家权力之渊源的权威，同时也就成为社会政治法律的初始概念。由此一切政治法律理念和行为，都必须以公民权利为灵魂，来确定并展开它们的内涵。

公民权利成为国家权力的价值依归，同时也就取得了社会政治法律价值之王的地位。由此，一切政治法律理念和行为都必须将公民权利视为最高者和唯一的终极价值确定者。

为了确保处于法律之外、权力之巅的个别意志的绝对自由，人治就必然通过否定公民权利的概念来否定社会自由，即人治的原则是否定社会成员普遍自由的社会控制。而法治则是通过肯定公民权利来实现它的原则——以公民权利为前提的社会自由。所以，在一定的意义上，法治与公民权利是两个同生共死的概念。公民权利是法治星系的恒星。公民权利高踞于国家权力之上，既是人在社会中实现其精神自由本质的前提，也是法治的诸项 原则实现的前提。法治本身不是目的，它也不能以自身为目的，法治只以人的精神自由本质的社会实现为目的，而保障公民权利在价值上高于国家权力，是人的自由在公民社会中实现的法律基础。所以，凡是公民权利没有真正成为最高概念的地方，就都没有真正的法治；凡是国家权力还能以无论任何名义高于公民权利的地方，人治就仍然是实质上的政治法律存在，社会自由就仍然是遥远的梦。

（三）法治的基本要求：法的最高权威性

法的最高权威性意味着，任何个别意志都低于法律，都必须在法律的范畴之内展现其内涵。

人治的特征之一就在于，一定要有个别意志高踞于法律之上，成为法律之王，而法律则是这个个别意志的恭顺的臣仆。之所以如此，是因为立法权属于个别意志。当然，这个个别意志创制的法律内容常常会代表权力贵族和经济贵族的利益，但就创制法律的权力而言，它只属于登上权力峰巅的个别意志——个别意志是法律之母，法律就不可能拥有高于这个个别意志的最高权威。

法治则不承认任何个别意志具有高于法律的权威，即使那个个别意志是与国家最高权力结合在一起的。构成法治状态的法律具备非个别意志性的品质。这同构成人治状态的法律是完全不同的。人治之法虽然保持着普遍意志形式的特点，但是，就立法权的归属和立法程序而言，它又表现出极端清晰的个别意志性。

法治之法的立法权归属于依照多数原则选举产生的“公意”机构。我们在此继续顽强地使用卢梭创造的“公意”概念，或许会激怒许多现代的所谓法学家。然而，尽管卢梭对“公意”概念的理解和诠释并非完全与真理同在，不过，“公意”中所蕴涵的理性，在今天仍然具有比对这个概念的批判更生动的真理的魅力。

由于“公意”是同多数选择原则紧密相连的，所以，批判者们便声言，赋予“公意”以法律的国家强制性，就是实行“多数暴政”。但是，这种批判乃是基于对人性的极其浅薄的理解作出的。

多数选择原则的另一极便是少数选择原则，而少数选择原则依据的理念便是极权政治，便是少数人统治的专制。另一方面，意见的不统一又是人群中的常在的现象。显而易见，如果想要避免“少数暴政”的极权政治，就只能接受多数选择原则。但是多数选择原则只具有防止“少数暴政”这种最坏状况的作用，它并不是最佳方案，它并不能使“公意”，或者说体现法律的“公意”成为全体公民的共同意志——“公意”的具体内容常常是多数选择的结果，而不是全体公民一致的共同意志的产物。同时，“多数”的意见也并不总是由于 “多数”地位而当然比“少数”的意见更正确。也就是说，在多数选择原则之下，何种意志能够成为社会正义的标志物，即法律，并不取决于意志本身的正确与否，而是取决于意志的个体数量，即决定正义的不是质而是量。我们并不讳言多数选择原则的上述缺点和不完满之处，但是，人类只能接受多数选择原则，因为，带有非完满性的多数选择原则，乃是人性所能达到的社会正义的最后界限——人性本身就是非完满的，也就难以创造出具有实效性的完满的政治法律原则。

不过，多数选择原则并不会如同有些人痛心疾首地断言的那样，导致“多数暴政”。法治状态下的“多数”是一个由严格的法律程序产生的概念，“多数”并不是特定的，成为“多数”并不是任何人的特权。同样，“少数”也不是特定的，也不是任何意义上的政治、法律或者社会歧视的结果。在某一特定时- 空中沦为“少数”的公民，在权利上并不由于其少数地位而比“多数”者弱化，他仍然可以通过权利的合法运用，使自己的意见为社会所理解，从而争取“多数”的地位，以赢得体现“公意”的权利。在特定时- 空中成为“多数”的幸运者，也不能一劳永逸地成为“公意”的体现者，更不能将“多数”地位铸造成他的个人特权。相反，他必须不断地运用与“少数”同等的权利，使社会理解其意志，以保障其“多数”的地位。一旦丧失了社会的普遍理解，也就同时丧失了“多数”地位，并沦为“少数”。总之，由于“多数”和“少数”都处于动态的非特定状态，而且每个人都有同等权利去争取成为“多数”，并因此获得通过法律体现自己意志的机会，所以，“多数选择”与“多数暴政”是完全不同的两个概念。

正由于法治之法是“公意”的体现，因而才保证任何个别意志都不可能以法律创立者的名义居于法律之上，否定法律的最高权威性。

另外，人治的国家最高权力是依附于个别意志的，特定的个别意志就是国家权力的渊源，而与最高国家权力融为一体的个别意志，又同时握有不受限制的绝对立法权，并因此而高于法律，所以，由于国家权力与高于法律的个别意志同一，国家的最高权力实际上也是不受法律限制的。法治状态下，国家权力由“公意”通过法的形式设立，并规范其运行过程，法是国家权力的价值载体，是权力的灵魂。因此，即便是与最高国家权力相结合的个体意志也不能拥有高于法律的权威。

法的最高权威性，还从立法权与法的关系中表现出来。

首先，有一项基本的法律原则是先在地高于立法权的，即立法权只能确认并服从这项原则，而不能否定和违反这项原则。换言之，这项法的原则的真理性不取于立法权而自在，立法权的正义性则要以确认并服从这项原则为前提。这项原则可以集中地表述如下：国家永远不能制定损害公民个人正当权利的法律，只有在为了维护全体公众的权利而绝对必要的情况下，国家才能通过法律限制个人权利。对于这项原则，很多国家的宪法都有具体体现。例如，美国宪法修正案第1 条明确规定，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或者禁止信仰自由；剥夺人民言论或者出版的自由；剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”再例如，1791 年法国宪法第1 编第3 节载明，“立法者无权制定任何损害和阻碍记录在本编内、由宪法确认的天赋权利以及公民权的行使的法律。”

上述这项法的基本原则之所以具有高于立法权的权威，乃是由于这项原则是法治价值的另一种集中表述——人治是以社会压抑为目的，法治是以社会自由为目的，而社会自由的前提在于每一个公民正当权利的不可剥夺性和不可侵犯性。

其次，尽管立法权是法的创制者，但是，法一旦创制出之后，便获得了不依赖于立法权的独立权威，而且这个权威具有最高性，即不仅行政权、司法权要依法行使，而且立法权也不能违背法律。立法权可以修改、废止即成的法律，但它不能违背即成的法律。同时，对法的修改、废止，也不能是任意的，而必须在严格的程序法范畴内进行。虽然法形式上是由立法权产生的，但法的实质渊源却在于公民权利，而立法权同其它国家权力一样，也都必须以公民权利作为最终的价值归宿。所以说，以公民权利为标志物审视立法权与法的关系，法的权威也高于立法权，因而是最高的。

法高于它的创造者立法权---- 这是需要对法治的精神的深刻洞察，才能理解的判断。

（四）法治以人的社会性行为作为法律规范的界限

人，或者说一个完整的人，具有属于三个范畴的生活。这三个范畴包括精神的范畴、纯个人的范畴和社会的范畴。精神范畴的生活是人理解自由，并创造自由命运的起点，没有精神生活能力就没有自由的概念；精神生活受到外在强制力的束缚，生命的自由就在最基本点上成为囚徒。纯个人的生活范畴是“自我”意识对主体性的要求，不懂得“享受”孤独的人，他的自我意识尚未形成，不向往纯粹个人范畴的生活的人缺乏独立的主体性，而缺乏独立主体性者不能成为自由人。社会范畴内的生活是人作为社会中的个体存在的一种必然，是人展现其精神和个性内涵的一个重要时- 空构架，也是英雄人格创造历史的范畴。

人治以压制社会自由，确立个人意志高于法律的地位为目的，而压制社会自由就是要普遍地压制人，压制人的自由意识和独立主体性，所以，人治状态下，法律不仅规范人的社会行为，而且要规范人的精神生活和纯粹个人生活。通过对精神的规范，实现对心灵的国家强制，铸造屈服于绝对的国家权力的奴性意识；通过对纯粹个人生活的规范，以国家强制力剥夺人的独立主体性，铸造屈服于绝对的国家权力的奴性人格。普遍奴性化的心灵和人格产生的社会行为，正构成了人治的社会基础。这种社会基础乃是以人的概念的丑化、物化、卑陋化、渺小化和虚假化为代价。

法治以社会自由为目的。它通过防止最坏的情况——极权政治——的方式，追求社会自由的目的。人的自由是社会自由的起点和终点，而精神自由和人格的独立主体性又是人的自由的前提和标志。为了保障精神自由，就不能对精神范畴的生活实施国家强制；为了确立人的独立主体性，国家的强制力就不能侵入纯粹私人生活领域。因此，法治状态下，法就只能以人的社会性行为作为自己规范领域的疆界。凡是以法的名义强制精神、干预纯粹个人生活范畴的地方，无论法律体系多么发达，都没有真正的法治，都不会体现法治的精神。

同时，还必须明确指出，对社会性行为的规范，其目的也不在于限制人的自由，而在于实现人的自由——通过公正的竞争规则之下的生命竞争实现；通过对人性之恶的社会性外化的惩罚来实现。

人在一定意义上是复杂的社会关系之网上的网结，为了使无数个体之间的关系有序化，从而形成有序的社会生活；为了抑制和惩罚常在的人性之恶外化为侵害其他个体权利的行为，才有必要通过法的国家强制力规范人的社会性行为。

不过，当我们承认人是社会关系中的存在时，我们有必要同狄骥的社会连带法学划清价值观念的分野。因为，这条分野是伸展在真理与谬误之间的。

狄骥认为自己发现的“真理”，在最高原则的层次上有如下内容：人是宿命地处在社会连带关系之中的，人的命运是由社会连带关系决定的；社会连带关系是客观的法则，以往对于“主观法”的讨论都是“不着边际”的，实际存在并发挥作用的只有社会连带关系所确立的客观法；事实上，人不存在什么权利，或者不应当讨论权利，更不应以权利作为社会自由的基点，人只负有对其赖以生存的社会连带关系的义务。

在对狄骥的核心观点作出上述总结之后，我们不得不首先跑到空气清新的地方，作几次深呼吸，然后才能陈述我们的相应的理念。

自由、幸福、美感、良知、善意等等这些构成生命向上的主调的概念，都是以个体的人的感触和认知为基点的。所以说，个体的人，才是人的概念的最真实的归依。社会关系，或者象狄骥喜欢的那样称之为社会连带关系，是由个体的人构成的，没有人，就没有社会连带关系。因此，人不是为了社会连带关系而存在，相反，人所构成的社会连带关系应当为人的自由发展提供社会空间，而不应当成为束缚人的宿命的枷锁。否则，这种社会连带关系就已经异化为反人性的力量。

社会连带关系，甚至人类社会本身，从原则上并不是象狄骥认为得那样是客观的。人类社会及其关系构成乃是人所创造的物性世界之上的意志的世界。人正由于自己的主观意志性——由审美激情和理性能力铸成的主观意志，才超越了物性的客观世界，并获得了独立于万物的精神主体的资格，获得了高于万物的自由存在的可能性。对于每个个体而言，社会连带关系的整体是客观的，或者说在一定程度上是客观先在的，但是，就人的总体而言，社会连带关系是主观的，是意志的创造。而更重要之点在于，每个个体由于法治而拥有了自由意志之后，也就拥有了选择，或者创造社会连带关系的自由。尽管这种自由的实效性要受到种种条件的限制，然而，从本质上讲，社会连带关系的性质、样式都是由构成它的主体，即个体的人的理性和感情所决定的，所以，社会连带关系，即使对于每一个个体是处于先在状态的社会连带关系，也不具有自然法那样的不可违抗的客观性权威。将社会连带关系视为至上的宿命的法则，实在是对人的贬低。究竟是人创造历史，还是历史创造人——狄骥选择了后者，而我们选择前者。

人的社会是主观意志的构造，至少在精神性生存的意义上是如此，所以，法律便不能不从主观意志的角度确立诸种标准。诸如，是否应当废止死刑、通奸是否应视为犯罪、安乐死是否应当合法化等等这类问题，都没有任何客观是非标准。这类只与人有关的社会关系的处理，必须，也只有依照人的主观意志，依照人的价值观念来进行。人的社会又是存在于客观世界之上的，是客观世界之上的主观意志世界，所以，就存在着人类社会与客观世界的关系，或者说存在着人的精神与其自身的物性生存环境的关系。处理这类关系的法律，当然要反映出遵循客观规律的内容。不过，在这里也有一个主观理性对客观规律的制约的问题，即只有那些主观理性化了的客观规律，才能够成为法律。而法律作为人的创造，乃是一种主观的意志形式，尽管在处理与物性世界的关系时，这个主观的意志形式在一定程度上需要以客观的内容来保障其实效性。

自由是属于主体的概念，客体无自由。从法律的角度看，主体又与权利的概念相连。权利是主体的特征和标志，无权利者就丧失了主体的地位。可见，自由和权利通过主体的概念这一中介，共同构成了参考系，在这个参考系中，自由以权利为前提，权利就意味着自由，就是自由的法律形态。

黑格尔曾生动地提出所有权即自由的理念。他的逻辑内涵可以表述如左：所有权概念从精神中涌现，表明在对于物性世界的关系中，人自我确立了主体地位，并将物性世界视为客体，而对物的所有权就意味着主体对客体的权威，这种权威极致之处呈现出的，乃是自由的意识，即人对物性世界中的万物所享有的、由主体权利托起的自由——自由，这团将在人类的万年命运中燃烧的圣火，最初只是被一星心灵的启示点燃的，对于人的主体性的认知就是这星启示的全部内涵。

此刻，我们超出所有权的范畴，确认权利概念与自由一致。这是在更广阔的视野中探讨的结果，即探讨的范畴不仅有人与物性世界的关系，而且包括人与人的关系。如果说黑格尔的所有权是针对物性世界提出的自由概念，那么，我们所说的权利既是针对物性世界，又是针对意志世界提出的自由概念，而且首先是针对意志世界提出的。

在意志世界范畴内，权利的自由价值可以从两个参考系中得到体现。第一个参考系由公民权利与国家权力构成。在这个参考系中，公民权利是主体，国家权力是客体；公民权利以主体的资格，以国家权力之渊源的资格，拥有对国家权力的自由，即从整体概念上，国家权力要服从并维护公民权利，而不是凌驾于公民权利之上的公民自由的否定者。第二个参考系由公民权利和既成的社会连带关系构成。在这个参考系中，公民权利是主体，社会连带关系是客体。理由在于，关系的主体是权利化的人，即公民，关系的内容是权利及其对应伴生物义务。将公民权利确定为主体，社会连带关系确定为客体，这样做的一个直接逻辑后果就在于，前者拥有对后者的自由权，后者不应成为前者的不可违背的宿命。权利的运用可以选择、反抗既成的社会连带关系对权利主体的要求，必要时可以创造新的社会连带关系——通过权利的选择、反抗、创造，主体便获得了对客体的自由。尽管对于每一个个体存在的人，既成的社会连带关系在最初都表现为先在的宿命，但是，权利的意识、主体的意识、自由的意识不承认这种宿命。

上述两个参考系中，都可能出现异化现象，即客体高于主体、被创造者高于创造者、奴役高于自由。第一个参考系的异化表现为国家权力对公民权利的侵犯、剥夺，甚至否定。第二个参考系的异化就通过狄骥的观念映射出来：既存的社会连带关系具有人必须服从的宿命的权威，在连带关系前，人没有权利可言，而只有对连带关系的义务。

在狄骥的观念中，人所创造的社会连带关系异化为人的命运的专横决定者；人放弃了公民权利的概念，即放弃了自由的概念，从而成为社会连带关系枷锁下的终身苦役。狄骥所主张的，与专制政治所要求的在本质上并没有什么区别——两者都要求人们放弃公民权利，放弃自由，驯服地做某种外在物，或者生命异化物的奴隶。做一个为即存的社会连带关系而生活的人，与做专制政治的奴隶同样是对人的概念的贬低和丑化。

（五）法治：与人性一致的平等观

正义是政治学和法学中的最高层次的概念。在人与人的关系领域中，正义便沉降为，或者说具象化为平等的理念。然而，对于平等理念的理解迄今尚未达到明确的、清晰的真理性。

每个人都是以有限个体性存在，这个事实或许就是平等理念的原生矿。而平等理念又往往在远离现实的理想主义的峰脊上艰难跋涉；现实中，平等则常是令人困惑的概念。返观思想历史，对于平等理念讨论最多的，却是乌托邦一类理论。这类理论中，平等呈现出绝对平均一致的形象。它们通过否定黑格尔视为自由基石的个人所有权，主张财富的绝对平均主义分配；它们通过否定个性的生活，主张人人都过绝对一致的集体主义生活。这类理论如果停留在理念范畴，还只是由一种对人性的深刻误解产生的贫血的智慧；如果它物化为现实的社会运动，则总要造成人性的灾难和历史悲剧。

那么，将平等理解为绝对平均和绝对一致状态究竟错在多么地方？对于这个问题，我们试图从人性基点的角度予以回答。

竞争，这是一切生物的生存方式和生存前提；丧失竞争力者只能走向生物的反面；没有竞争的时- 空范畴内，就不会有生命的痕迹。非人性的生物的竞争，是纯粹的生存竞争，即竞争的过程和结果只表现为生物的物性存在的保持和发展；人类内部的竞争则表现为高于生存竞争的生命竞争，高就高在竞争的过程和结果都充满了价值观念的内涵，都表现出精神对生存的附丽。

如果说人类有宿命的话，生命竞争就是人类唯一不能摆脱的宿命。在生命竞争中生存，在生命竞争中发展，在生命竞争中取笑生命的美化和强化，在生命竞争中实现幸福和自由的内涵——这是人性的基本要求。竞争能力的衰弱，将导致堕落的命运；竞争能力的丧失，将导致生命的湮灭。无论对于个人还是任何意义上的人类群体，情况都是如此。

竞争就意味着差别，就意味着差别的合理性；差别是竞争的基本动力。在一定意义上，可以认为，否定差别，就是否定竞争。竞争与差别这是一切生物赖以生存的本质特征，当然也是人性的基点之一。种种绝对平均、绝对一致的平等理念之所以或者只能停留在思想状态，或者在外化为实践后造成历史悲剧，其原因就在于这些理念用绝对平均的意识否定了竞争，用绝对一致的意识否定了个性和差别——这些平等理念否定了人性的基点，从而也就否定了其自身成为属于人的真理的可能性。

竞争与差别是人性的基点之一，同时，也是一切生物的本质特征。不过，人作为唯一具有主体意识的生命存在，他所追求的竞争和差别，必然同作为客体存在的生命形式表现出的竞争和差别，发生原则的区分。如果用一句话概括，这种区分就是，在以客体存在的生命形式上展开的竞争，是纯粹物性的，自然本能的，表现竞争后果的差别具有物的冷酷性；在人的意义上展开的竞争以及差别，都表现出精神价值的内涵——精神之外的竞争是非人性的竞争，精神范畴内的竞争是人性的要求。

人治状态下的竞争虽然也表现出某些精神的因素，但是，从本质上看，那种竞争仍然属于自然本能的、物性的范畴。因为人治追求的不是精神的最高意境——自由，而是反人类自由的个体意志的独裁地位；因为，人治所确认的一系列竞争规则，诸如弱肉强食、权力绝对、特权优先等等，都使竞争不利于人的个性的普遍发展，从而有碍于实现以个性普遍发展为前提的社会自由，即人类的整体自由。

法治通过否定人治而获得的历史进步性的集中表现之一，就在于法治为人类社会的生命竞争设立了与人性发展的要求一致的规则。而规则的设立正是从对于平等理念的再理解起步的。

首先，法治的平等是在生命竞争中展开的，或者说，平等的理念属于生命竞争的动态范畴，离开生命竞争讨论平等，就如同离开人性讨论人的价值观念一样没有意义。理解此点，甚至具有超过我们正在讨论的问题的价值——凡是探索与人有关的真理，都应当在生命竞争的背景上展开；在人的概念范畴内，不存在可以无视生命竞争的真理。

其次，法治的平等应当被理解为生命竞争的公正规则。公正竞争规则的法律表现就是“公民在法律之前一律平等”的原则，这里所谓的“一律平等”，不仅是指适用法律上一律平等，而且是指法的内容的平等性。法律的平等性，关键在于公民权利的平等，即不允许任何公民拥有超越法律之上的特权，也不允许任何公民拥有法律之内的特权。因为，作为公正的生命竞争规则的平等性，是以公民权利的平等为支撑点的，其它各种意义上的法律平等最终都是以公民权利的平等为起点和终点。

再次，法治的平等以承认公平规则下的竞争结果的差别的合理性为前提。那种否认竞争，或者否认竞争结果差别合理性的绝对平均理念，在法治的平等观看来，恰恰是违背公平竞争规则的，是非正义的。不过，法治平等观对于作为竞争结果的差别的肯定又遵循特定的基本原则。这个原则具有下述三个方面内涵：第一，差别只能表现为财富的、政治的、社会地位和荣誉的等等，而绝对不能表现为公民的法律人格和权利。因为，公民的法律人格和权利的无差别性既是公正的竞争规则的基础，也是竞争结果的差别合理性的基础。第二，竞争结果的差别性不能特权化，即竞争中的优势者如果想保持其优势，只能依靠其在公平规则下的再竞争，而不能指望从法的角度得到特殊于其他公民的权利保障。第三，竞争结果差别性必须以特定时代对人道的理解为限，或者说不得显示出兽性的残酷。任何人都不能富有得足以收买他人为奴，任何人也不得贫穷得不得不将自己的人格出卖给他人；任何人都不能凭借其竞争中获得的任何性质的优势剥夺其他人的公民权利，任何人也不能由于竞争的失败而丧失公民权利，从而丧失再竞争的可能。

另外，社会本身是一个多层次的主体性结构，处在不同社会结构点上的社会角色，对于社会的作用是不同的。所以，不同的社会角色的资格要求、经济地位、社会回报等也必然有差别。在特定的范畴内，这种差别是要由法律来确认的。法治的平等观承认这种差别的必要性和合理性，不过，承认是以这种差别的非特权化或者非特定化为前提的。也就是说，通过法定差别性而具有特权的社会角色，不能由法律明示或者暗示只能由特定的个人或者社会集团来担任。相反，这些社会角色的资格，全体公民都可以通过公平竞争争取获得。而社会角色资格的获得一旦特定化，特权化，平等原则就已经死了。

（六）国家权力的分化、国家权力运行的非个体意志化和公开化——法治对国家权力的要求

对国家权力实施法的制约，阻止其异化为“凌驾于社会之上，并且日益与社会脱离的”暴政，使国家权力成为为社会的发展和自由理念的实现服务的力量——这是法治的基本价值取向之一。法的制约的首要原则，就是以法的名义，对各项国家权力进行分解组合，使国家权力由人治之下的极端的未分化状态，转化为一种以各项国家权力的合理分化为基础的国家权力的结构形式。

处于未分化的极端状态的国家权力，是国家权力的自我放纵，而非自我约束形式。人治鼓励国家权力的自我放纵，因为，人治要通过赋予国家权力绝对性权威的方式，使国家权力执掌者的人格和意志绝对权威化；法治则要求国家权力自我约束，因为，法治要使国家权力成为相对性的概念，从而否定任何个体以国家权力的名义，为自己攫取超越于法律之上的地位。

国家的自我约束——约束于法，必须以各项权力的合理分化为基础。因为，所谓国家权力的自我约束，只能通过各项国家权力相互之间的制约来实现，而互相制约的前提条件就是互相分化。各项权力紧密凝聚在一起的国家权力不可能自我约束，理由就在于那种情况下没有自我约束机制建立的可能性。

基于上述讨论，可以得出一个结论：由于国家权力的分化与法治基本的价值取向之间具有如影随形的紧密关联性，国家权力的分化既是法治的要求，也是法治实现的前提条件。所以，凡是各项权力没有依据其性质真正实行结构分化的地方，就没有真实意义上的法治。

法治对于国家权力的另一项原则要求，就是国家权力的运行过程应当非个体意志化和公开化。而对这项原则要求的讨论，仍然需要以对人性的探究为起点。

世界上可能会有至聪、至慧、至善、至德兼备的圣徒，但是，在统计学的意义上这种完善的人稀少得可以忽略不计。绝大部分人，或者说绝大部分个体意志都是兽性与人性，恶与善并存的生命空间。这是由于人本身就属于物性与精神性二相存在所决定的。人可以使物性在精神领域得到升华，但却永远不能消灭物性，因此与物性相连的兽性，或者说恶，就同与精神性相连的人性，或者说善，成为一对和生命始终共存的矛盾，而它们之间的斗争就构成了个体生命内的一个永恒主题。

显而易见，如果国家权力的运行过程受到个体意志的支配，那么，就无法保证国家权力具有唯一的善，因为，个体意志本身就是善与恶的综合体。为了实现国家权力与善一致这个目标，就有必要使国家权力运行过程非个体意志化。以法律程序严格规范权力运行过程，形成对国家权力行使者个体意志的法律程序性制约机制，是国家权力运行过程非个体意志化的主要和典型的方式。

作为个体的人，其意志是善恶并存的生命空间。但是，善恶并存的人类却有能力创造高于个体的普遍的意志形式，并使这种意志形式的内涵表现为纯然的善。这是精神性的能力，也是道德性的能力。人类在很大程度上是依靠这种能力抑制自身的恶，使生命中的兽性升华为人性，从而使自身不断趋向道德的存在。法就是人所创造的能够容纳纯善的普遍意志形式之一，而且是一种追求善的典型的普遍意志形式。用法律程序规范国家权力运行过程，就是运用纯善的普遍意志形式，来限制国家权力行使者个体意志中的恶渗入权力运行过程的可能性。使国家权力从实体价值到运行过程都成为善德，这是古老岁月中许多思想家们的一项理念，也是法治的原则之一——法治，就是使国家权力善化。

为了确保国家权力运行过程成为善德，除了使其非个体意志化之外，法治还要求其实施公开化的原则。

人既是人性和兽性的重叠，又具有道德的激情；道德良知使人能够明确意识到自己生命中的兽性是丑恶的。人格的这个特点决定了，人一般只在秘密状态中或者阴谋状态中展现其恶，而在公开场合，即便是极恶者也会作出道德的外形。尽管几乎每个人都有恶的因素，但是，如果有谁公开地炫耀并实施恶，而不进行道德的虚饰，则必将沦入“千夫所指无疾而终”的境遇。我们可以把上述现实称为人性的“公开道德律”。

虽然可能会有例外的情况，不过总体上可以说，凡是只能在秘密状态或者阴谋状态中进行的政治过程，都与恶一致；凡是敢于真正公之于众的政治过程，都与善有关。因此，法治要求国家权力运行过程具有公开性，其意义并不仅在于使公民有条件了解权力运行过程，从而对权力行使者进行外部监督，而且在于发挥人性“公开道德律”的作用，使权力行使者进行自我的道德约束。这种自我道德约束在公开性的条件下，可能比外在监督产生更强的实际效果。不过，必须强调一点，对于自我道德约束的信任，必须以严格的具有可操作性的外在监督作为背景；没有有效外在监督的自我道德约束，一般来说都是美妙的谎言，而且越美妙越无耻。

（七）法治要求法具备可预测性

凡是法律没有允许的行为都是可能被认为违法并受到惩罚的行为——如前所述，这种法的不可测性是人治的一个基本法律特征。这个特征产生的逻辑可以作如下表述：人治之法是以具有特权的个体意志作为其创制者，而任何个体意志都具有任意性和不可测性，所以，以个体意志为渊源的法当然就会表现出与任意性相连的不可测性的特征。

另外，这个特征又与人治的价值取向一致。人治之法的目的是为了特权化的个体意志控制社会，从而使整个社会成为这个个体意志演出的舞台，而无论演出是生动的，还是无聊透顶，俗不可耐。为了使控制社会的铁手获得不受限制的“自由度”，就需要法具备充分柔韧性，而人治之法的柔韧性就是通过“凡是法律未允许的行为，都可能被认为违法并受到惩罚”这一原则所蕴涵的不可测性表现出来。当然，这种不可测性是相对于社会和普通社会成员而言的。

法治在否定人治的整体价值取向的过程中，毫无疑问也要否定法的不可测性。因此，相应的一项法治原则便是，“凡是法律没有禁止的行为，都是不会被视为违法并受惩罚的行为”。这就使法具有了清晰的确定性和可预测性。不过，上述这项原则的意义还不止于法的可预测性。

人治状态下，人没有法之外的生活，或者说人的生活的每一个领域都可能受到法的国家强制力干预。法治的目的在于社会自由，法治状态下，公民拥有法律之外的广阔的自由生活空间，即法没有禁止的地方，都是人可以以其意志为唯一权威的生活空间。所以，法治的这项原则乃是法律对于法之外的公民自由生活的保障。法保障法之外的自由——这是迄今为止法治的一个被忽视，然而又必须给予深情凝视的特质。

不过，有一利必有一弊。“凡是法律没有禁止的，都是不会被视为违法并受到惩罚的行为”，这项原则，同样是利害权衡的结果。

物的规律本质上是自我满足的先在规定性的展现，它发展，但它不创造；精神的存在本质上是一种创造力，精神是创造能力中的涌现，而不是先在规定性的展现。物性的能量是守恒的，而精神的能量不守恒，它在整体上是趋于增殖的。“展现”以先在规定性为基础，由于先在规定性是既存者，所以，具有可精确预测性，这正是物性规律能够被理性准确预见并把握的原因。“涌现”以创造力为基础，而创造不是先在的，不是既存的，因此，对于创造性过程的精确预测很艰难。

法律既是一种回顾性总结，同时也力图具备前瞻性和预测性。然而，法的对象原则上是人，是精神的存在，而精神存在，正如我们已经讨论过的那样，对其行为的预测要想达到精确的程度是很艰难的。所以，当确立“凡是法律没有禁止的，都是允许的”这一原则时，立法者就不得不承担特定的风险，这种风险的具体内容是，由于人的行为的难以完全精确预测性，法律具体的禁止性规范不可能覆盖所有未来可能出现的实质上应受法律惩罚的行为。也就是说，在依照法的精神应受惩罚，而既存的具体法律规范没有作出禁止性规定的行为出现之后，直到立法程序对这种“涌现”的行为确立具体的禁止性规范之前，这一段对于特定行为属于法律真空的时间内，该特定行为就不会受法律的惩罚，尽管该行为是违背法律精神的。上述这种情况显然属于“凡是法律未禁止的，都是允许的”这一法治原则的不足之处。但是，为了防止没有明确法律依据的法律追诉和惩罚这种更严重的弊端，为了保障“法律之外的自由”这一法治所确立的社会和人性自由的概念的存在，上述不足之处是必须忍受的。在这里，有必要再次强调，无论法治还是法治之法，所追求的都不是最佳状态，而是防止最坏情况的出现。因为，最佳状态同终极真理一样不可能在人世间出现；防止最坏情况出现则是法的能力的极限。

（八）法治要求国家权力具有可诉性

国家权力的分化并不是法治的目的。法治追求的是，以权力分化为基础，形成自我约束的国家权力结构。一般认为，各项国家权力中行政权是最强的，而司法权则相对最脆弱。因此，在行政权与司法权的关系中，如何强化司法权是政治学和法学的一个重大课题。而国家权力的可诉性原则正是解决这个课题的方式之一。

国家权力的可诉性原则，主要意味着行政权的可诉性；这里所谓的诉，就是指通常所谓的行政诉讼。行政诉讼实质上是以公民权利为本体的诉权同源于司法权的法律裁判权，通过诉讼程序这个中介，共同形成对行政权的诉讼程序性的制约机制。那么，应当如何理解这个机制的法理基础，就是不能不加以讨论的。

在法的精神确认国家权力相对性的理念中，公民拥有对行政权的起诉权利，可以找到明确、清晰的法理基础。由于公民权利是国家权力的根据，因此，国家权力应当受到公民权利的监督；由于法，而不是国家权力拥有者的个人意志，具有国家权力的价值载体的地位，所以，合法性是国家权力必须遵循的原则，而通过诉权对行政权合法性进行质疑的合理性，也正在于合法性是国家权力的权威不可缺少的基础之一。

上述法理逻辑很流畅地体现出了公民对于行政行为的诉权的合理性。但是，在以行政诉讼为中介产生的司法权与行政权的关系问题上，法理逻辑就显得不那么清晰了，而模糊之处在于这样一个触目的问题：司法权有什么依据可以通过法律裁判权而高于行政权？

一般对这个问题的回答是，行政权执行法律，司法权解释法律，而法律裁判属于法律解释的范畴，所以，在这个范畴内司法权高于行政权。但是，上述回答带有明显的逻辑游戏的特征，因而很难具有实际的说服力。事实是，行政权并不源于司法权，但却要受制于司法权，同时在行政诉讼的领域内又没有制限司法权的方法。这在地位上显然是不对应的。或许正是由于考虑到了这一点，有些国家曾将行政诉讼的裁判权归于立法权所设立的专门机构行使。然而，立法权同时拥有通过具体裁判的方式解释法律的权力，这就使法律处于被立法权任意解释和适用的明显危险中。尽管这种危险仅限于行政诉讼领域，但是，这仍然不应该是法治的价值原则能够容忍的。

我们认为，行政诉讼由司法权裁判，其合理性并不在于司法权，或者说法律解释权高于行政权，而在于这种做法有利于形成科学的国家权力互相监督制约结构，从而有利于建立国家权力自我约束于法的机制。

将行政诉讼程序纳入司法权的范畴，实际是以公民权利，即行政诉权，强化国家权力结构中最弱的一项——司法权，同时，这种强化的效应又是针对国家权力结构中最强的一项，即行政权。从而为防止行政机关依据其强势转化为专断的权力机制，设置了一道法的程序的屏障。

弱势的司法权以其行政诉讼的裁判权优于强势的行政权，这本身便是一种均衡，一种结构稳定性。同时，司法权也并没有由于这种相对于行政权的优势而在权力性质上超越它本身的范畴，即它行使的依然是纯粹的解释法律的权力。这恰恰符合法治原则对于国家权力分化的要求——分化的各项国家权力必须具有单纯性，而不能保持重叠性，或者综合性。因为，权力的单纯性有利于对权力的监督和制约；权力的综合性则往往产生强大的反监督和反制约能力。

（本篇完，请阅下篇）

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