自由圣火正义之学

以自由的名义撞响中国文化复兴运动的晨钟；在中共暴政造成的民族精神废墟上，重建我们心灵的家园。

自由圣火 >> 正义之学－－法学：法是关于正义的学说（半月刊/第十七期）

民主与共和

（首发稿）

袁红冰

第二章法论

法是人的尺度，而自由的人性是法的尺度

第一节法的根据

一、法是一种基本的政治方式

法是同人类文明的历史同样古老的人文世界的现象。法存在的必要性在于，主权者的个体意志只有通过法，才能获得社会性的形式，并以这种社会形式为基点成为普遍性的规范。无论主权者是君主，还是一个特权集团，或者被认为是全体社会成员，情况都是如此。所以说，法是使个体意志超越生命自然个体性的限制而社会化为普遍规范的基本方式。因而也是一种基本的政治方式。

法是以国家强制力为基础的行为规范----这大概是我们对于不同时代，不同政治体制中的法所能做出的最具共相的表述。但是，在共相之中，却又刻画着不同法的原则性区别。这些原则性区别的最触目的表现，就在于对法的根据的不同观念。法的根据的原则决定着法的作用、法的目的，法的精神等一系列重大问题上的根本差异，而不变的，只是法作为一种基本的政治方式的存在。

二、法的根据的神意化

在人的意志之上寻找法的根据，把法的根据看作绝对在上者和至善者，是一种古老的法律现象。这现象的存在并不能说明其人性意义上的合理性，而只说明了人性还没有触摸到自由意识的边缘。因为，生命只有确认了自身独立的宇宙主体性，自由意识才会在生命的视野中展现。所以，以高于人格的神格作为根据的法，都是生命不自由的法律表现，都是专制政治的政治方式。专制政治中的特权集团以神意体现者的资格使自己获得高于其他社会成员的人格，从而为其独裁人格法律意志化找到了根据。

虽然法的根据的神意化是一种古老的法律现象，但是，这种古老的现象在近现代也并没有完全死去。由于民主意识和生命主体性的较为普遍的增强，近现代的专制政治不得不以变通的方式来体现神意法的精神，即政治特权集团确认自己具有最优秀的人格和高尚的情操，确认自己是人类幸福的体现者，并进而确认自己的意志是高于普遍的社会成员意志，是法的根据。同时，具有最优秀的人格和最高尚的情操是政治特权集团自己对自己做出的判断，特权集团的意志作为法的根据也不必取得社会成员的普遍同意。于是，神意法的精神就由此以一种虚伪的方式获得了现代的活力。因为，神意法的本质并不在于虚构了一个高于普遍人格的神格，而在于政治特权集团确认自己是高于普遍人格的至善者的意志象征。所以，凡是以自命为至善意志象征的政治特权集团的意志作为根据的法，都不过是神意法的古老观念产生的现代杂种。

三、自然法观念

自然法“永远是公正和善良的东西”，自然法的原则“在一定程度上是根据神明制订的，总是保持稳定和不变”－－古罗马法体系中的这些法律格言，可以说是人类文明前期对自然法观念的典型表述。从中不难看出，当时作为人定法的根据的自然法观念具有神意与理性重叠的倾向。当然，这种重叠是神意在上，理性在下的。

文艺复兴之后，自然法仍然被视为人定法的根据。但是，自然法观念的内容却发生了深刻的变化。这种变化主要表现为，神义基本被抹去了，自然法被认为是呈现在理性中的自然规律的原则，而理性则被认为是对自然法则的理解和遵从。在这种更新的自然法观念中，自然法则是法的最高根据。而生命的理性则是自然法则的主观载体，因而在一定意义上，也就具有了法的根据的资格。显而易见，同神意法相比，近代自然法观念表现了生命主体意识的强化，因为，法的根据不再是高踞于人性之上，并主宰人性的神格，而是通过理性而与人性相连的自然法则。但是，从另一角度看，以自然法则作为人定法的根据，仍然没有彻底超越在人的意志之上寻找根据的古老的法律意识。猿站立起来就是人，人站立起来就是宇宙的主体，就是人世法则的唯一立法者，就是人类自身的尺度，就是自由的创造者。然而，在近代自然法观念中，人还没有站立起来。因为，生命意志还没有取得法的根据的资格，生命还不是以自然为客体的主体，而是自然之下的存在。

将自由权利视为一项根本的自然权利，是近代自然法观念中最辉煌的思想之一。它极其生动地体现了生命意识由非主体意识向主体意识的进化。尽管自由权利被认为是外在的规定性，是自然的恩赐，是理性的启示，而不是生命的自主创造，不是生命意志的体现，不是情感的爱恋，但是，自由权利毕竟具有了法的最高根据的资格。这种具有最终价值判断意味的法律思想，成为近代法律崇尚公民权利，限制国家权力的特点的精神背景，它使公民权利上升到更高的法律层次，而使以往作为政治特权凌驾于社会之上的国家权力降沉到较低的法律层次。这是近代自然法观念的历史功绩。

从另一个角度看，由于近代自然法观念把自由权利视为自然法则，所以，对自由权利的理解更倾向于同生命本能相连，而缺少精神魅力。虽然生命是群体的动物，但是，个体性毕竟是生命最基本的自然存在形态。以自然法则作为自由权利的根据，法律规范当然也就更注重对个体本位的价值判断所产生的个体权利以及与个体性相连的私欲的确认和保护，而较少注意对民族和社会的共同利益，共同意志的体现。这样一种强调个体权利而缺乏共和良知的法律精神当然不能完整地体现社会正义，因为，它以法律名义发挥着鼓励私欲绝对意识和个体权利绝对高于群体利益观念的道德作用。私欲绝对意识不能造就一个高尚的社会，追求个体权利绝对高于群体利益，也只能导致人与人的关系的兽性化，导致社会的动荡混乱，导致社会公共行为的效率降低。比如，资本主义前期个体财产所有权缺乏共和良知的无限制行使，就曾经造成了资本原始积累的血腥过程，那段冷峻的历史，不仅是一种经济事实，而且也是一种法律事实，一种缺乏共和良知的法律事实。

如果说近代自然法观念由于确认自由是根本的自然权利而赢得了历史的荣耀，那么，在黑格尔法哲学中，近代自然法观念却以一种变态的形式成为思想堕落的象征。

在思辩哲学领域，黑格尔虚构了一个高于生命的客观精神作为宇宙的根本原则。因此，在政治哲学领域，或者说法哲学领域，他认为，历史不过是这个先在的客观精神的展现，而国家，特别是普鲁士帝国则是这个客观精神在人世的最高体现。这样，不仅生命自由的本质被否定了，即生命自主创造命运的权利被否定了，而且国家具有绝对性权威的古老观念再次得到肯定。自然存在的客观精神既然是宇宙的根本规则，当然也就成为法的根据；国家既然是绝对的客观精神在人世的最高象征，国家权力当然也就拥有了高于公民权利的绝对权威。正是黑格尔的这种法哲学精神，通过与近代共产主义乌托邦理想的绝对平均主义的联婚，为近现代专制政治的政治法律思想的产生提供了精神基础。

可以说，黑格尔的法哲学精神虽然同典型意义上的近代自然法观念有某种区别，但是，他确认存在着一个高于生命的自然先在的客观精神，并以这种精神作为国家法的根据的观念，显然是同典型的自然法观念遵循着同一个思想逻辑。

四、在自然法观念之后

二十世纪以来，自然法观念似乎已经成为一朵日渐枯萎的花。新出现的各种法学流派，从多元主义到实证主义，从社会法学派到纯粹法学派等等，它们的理论代表人物大都不是明确表达了对自然法观念的否定，就是以不加讨论的方式表现了对自然法观念的轻蔑。然而，在否定和轻蔑后面，并不能发现更为丰盈的法的精神，却只能看到一种功利性或实用主义的法的观念。在这种观念中，法失去了高尚的情操，失去了形而上的高贵的价值品格，而只成为一种功利性的规范，成为一种类似于机器的东西，成为一种缺乏精神根据的理性。

人类在设计并创造征服自然的手段时，应当强调功利性和实用性，甚至应当只强调功利性和实用性，而基本不考虑源于情感的生命价值观，不必考虑正义与良知等形而上的问题，不必考虑功利理性之上的意义，因为，征服自然的手段是处理生命与自然之间关系的理性方式，而自然既没有情感，也不需要价值观和意义。但是，人类在设计并创造管理生命活动的秩序，即法律时，则必须以意义和生命价值观作为功利性的灵魂，因为，法律主要一种是生命对生命的规范，而生命本质上是创造价值观的情感的存在，是追求意义的存在。

　　征服自然的手段是生存本能通过理性得到强化的功能，它以实用性功利主义为原则；设立生命秩序的手段，即法律则是理性化的情感，它以意义和生命价值观为原则，而且以实效性作为实现这种原则的根据。管理物性运动的规则只需要实用技术性，管理精神动物的规则必须以价值观念作为合理性根据。法律一旦垂下了注视生命价值的眼睛，它就只能到看生命本能，并使自己成为管理本能动物的规则，而不是高贵的精神动物应当遵守的行为规范－－这不仅是法律的堕落，同时也是生命的堕落，生命由精神的存在向本能动物的堕落。

　　二十世纪以来的种种法学流派在抛弃了自然法观念的同时，也抛弃了追求高贵价值观的努力。这使得历史在自然法观念之后，没有看到法的精神再次辉煌崛起，却只看到了法律在完全功利性和实用性中的庸俗化。尽管这种趋势使法的技术性得到了增强，但是，同时也使法失去了高贵的精神根据，失去了作为精神动物行为规范所必须具备的生命价值感。然而，生命毕竟是情感的动物，并且因情感而区别于万物，成为意义的创造者；生命毕竟要追求物质享乐之上的精神意境，并且因这种追求而高于万物，成为宇宙的主体。

　　由于法的纯粹实用性、功利性和技术性的趋势是产生于现代法治比较发达的国家，因而被相当一部分人认为是一种先进的趋势。对这种趋势的先进性的论证之一，在于认为现代法治发达的国家，已经彻底解决了法的精神的问题，已经越过了讨论法的价值根据的历史阶段，法学思想已经只剩下一件事可做，就是发展法的实用技术性。但是，生命的本质在于精神，而且这种本质只有在创造性发展中，在不断超越过去中，才能保持其意义。在任何领域中，从任何角度上认为精神已经说完了所有的话，都是对生命本质的否定，都是对生命意义的否定，都是对人文世界进一步发展的可能性的否定。法的根据，法的精神是法律历史性发展的前导，放弃了对法的精神的关注并不是法的先进性的象征，而只能说明法的发展越过了浪峰之后，已经进入了需要重新寻找精神的启明星的时期－－先进的只是近代自然法观念否定了过去的法的精神之后所形成的法律体系，而不是在自然法观念之后的法的精神的凋零。我断言，现代法治发达的国家所面临的诸多法律难题，从安乐死到同性恋的宪法权利化，从个体权利与社会利益的界限到种族权利的某些实际不平等，等等这类重大问题并不能仅仅通过法的技术性的强化得到解决，解决这些难题需要对法的根本价值观念重新审视。

　　产生于现代法治比较发达国家的法的实用性和功利性趋势，却往往在缺乏现代法治精神的国家的某些法学家的目光中，受到了火辣辣的热情的注视。这批法学家们通过对法的根本价值观问题的轻视表现他们的务实品质，通过对法的纯技术性的研究表现他们的非政治化的学术清高，然而，在以专制政治为依据的法还在以合法的名义制造人间悲剧的艰难时刻，在需要以新的法的精神摧毁特权法的价值根据的历史时刻，这些法学家的所谓务实品质后面，不过跳动着一颗缺乏承担民族责任和社会正义责任勇气的怯懦的心；这些法学家的所谓非政治性的学术清高后面，也不过是藏着只配思考女人式的琐碎问题的苍白智力。

　　我并不否定对法进行实用性、技术性研究的价值，我只否定以实用性、技术性的研究否定法的精神研究的趋势；我并不认为法的精神是法学的唯一课题，我只认为，在任何时期法的精神的发展都是法的技术性的价值根据。二十世纪以来的种种法学流派对自然法观念的“超越”，不过是向深渊中的跳跃，是一种精神的堕落和思想能力的弱化，同那些创造了近代自然法观念的伟大先哲们相比，二十世纪的法学家们不过是一批自以为是的弱智者，他们的思想已经弱化得无力举起社会正义与良知，生命意义与价值等饱含人类永久期待的沉甸甸的问题；他们的干枯的法学思想实在不配与近代自然法观念为敌。

　　但是，精神的空虚一定要由新的精神来充盈。我预言，一种更能体现生命主体性的法的精神，将会伴随着二十一世纪的第一缕淡红的晨光闪耀在未来的云端。

五、法的根据不在生命之外，就在人类的根本命运中

　　在生命之外，在人世之上寻找法的根据的努力，是基于生命的非主体意识而产生的思路，是生命缺乏自主创造意识，缺乏主宰自身命运的信念的表现，是一种不自由的表现－－非主体者不可能自由，自由是只属于主体的荣耀。

　　正如幸福就在人的心中一样，法的根据也在人性中，在生命的自由意志中，而自由是生命的根本命运。我所确认的自由，不是本能或个体性的放纵，而是同人类整体命运有关的高于本能的意境；不是对自然法则或理性的遵从，而是对自然与理性的超越，对外在宿命的超越。

　　生命不是由于遵从自然法则，而是由于对自然法则的超越才获得了独立于万物的命运，才创造了自然历史之上的追求意义与价值的人文历史，才开拓了物性之上的精神过程－－生命的自由不是自然的法则，而是生命的自主创造，自由不在生命之外，就在生命之内。生命本身就是超越自然的现象，就是超越自然宿命的结果，就是自由，而向自然的回归就意味着生命独特性的消失，意味着意义的消失，意味着生命的失败。所以，自然法则不配成为法的根据。

　　理性是自然法则的主观存在形式，准确反映自然法则就成为理性的灵魂－－理性是主观之镜，而自然法则是镜中影像的原型。由于自然之中没有意义，所以理性本身也没有意义的愿望和能力，意义只是情感的创造，理性不能成为意义的创造者，在意义的问题上，理性是盲目的。同时，由于理性只是客体规则的主体存在形式，所以，遵从理性并不能获得主体的自由，因为，无条件地遵从理性同遵从自然是同一回事。

　　超越自然法则并不是说生命可以脱离自然，事实上，自然法则是生命存在的永恒背景。所以，从自然中的存在的角度，生命必须遵从自然法则，当然也必须遵从理性。生命对自然的超越主要表现为创造自然历史之上的人文历史，创造情感的意境，创造属于精神的意义和价值观世界。理性是对自然法则的理解，因而是生命保持自身的存在的能力。当我们说不能遵从理性时，只是从创造生命价值的角度而言的。只要生命创造出超越理性的生命价值观，并以这种生命价值观为理性提供意义的坐标，理性就被注入了注视并信仰生命价值的灵魂，就具有了主体的自由意志，就会成为生命超越自然的能力，因为，理解是超越的前提。

　　情感是生命意义和价值观的原则，理性则是存在的原则。在确认法的根据这种法的最高价值判断时，必须超越理性，因为，理性不是价值观的原则，理性不相信自由，不相信对宿命的超越，而只相信自然法则。但是，法又是一种生命存在的秩序，因此，法又必须具有鲜明的理性品格。结论是：生命应当在超越理性中创造自由的意志，并以这种意志作为法的根据，法的灵魂，同时，法作为一种生命存在的秩序，必须以理性为依据确定它的具体规范；自由意志是法的根据，是法的最高价值判断，而理性则是法的实效性依据，是法的根据的实际体现方式。

　　自由在缺乏精神能力的庸人的视野中，往往显现为生命自然个体性和本能的放纵。这种产生于对生命作为自然本能的物性理解的自由观念，实在是对生命的侮辱。因为，自由如果被视为本能的肆意蠕动，精神就从根本上失去了高贵的品格。我们当然不同意禁欲主义对待本能的态度，但是，我们不能不确认，生命的自然本能必须在高贵的意义和价值观中升华，才能成为体现自由原则的多姿多彩的个性的基础，而将自然本能视为生命之王，则只能使人类社会退化为直立的兽群。

　　自由是同人类的根本命运相关的概念，因此，对自由应该作这样的解释－－自由就是对自然和理性的超越，并在超越中创造只属于生命的意义和价值观，使生命的个体性升华为具有独特精神魅力的个性；自由就是对宿命的超越，并在超越中展现日益丰盈的精神意境，使生命的自然本能具有优美崇高的情调。法的根本目的和价值也就在于确立一种秩序，这种秩序能够容纳上述对自由的理解；能够为生命展现个性，超越宿命，创造命运提供权利条件；能够使个体与群体，个体与个体之间形成具有互利良知的关系；能够保障共同利益以个体利益为前提，民族意志、国家意志以个体意志的充分展现为基础。

　　“法是关于正义的学说”，而社会正义在于法必须以自由意志为根据。

第二节法的合法性

一、人性是善还是恶

自由是生命的基本原则，因而也是善与恶的界碑。凡是使生命屈从宿命的因素，都是恶; 凡是使生命在超越宿命中展现主体意义的因素，都是善。自然法则是生命的根本宿命，因为，自然本能的精神形式就是宿命的确认者，就是恶的根据; 情感是生命独具的能力，是只属于生命而不与任何外在者分享的意境的主体真实，情感以对意义的追求创造自然法则之上的价值观念世界，并由此体现生命对自身和外在宿命的超越，因此，源于情感的超越意志就成为善的根据。

个体性是生命自然本能的起点和归宿，生存欲望是自然本能的最根本的欲望，而自私是生存欲望的天然品质。所以，个体的生存，并且仅仅是个体的生存，就成为自然本能的目标，而对私欲的无止境的追求，就成为自然本能的理想。源于自然本能的私欲，在政治领域就表现为以个体或特权集团垄断国家权力的专制政治的心理原因; 在财产所有权领域，不是表现为以专制的国家权力占有社会财富的欲望，就是表现为追求不受共和良知限制的绝对的个体财产所有权的意识; 在与其他个体关系的领域则表现为强者对其他个体权利的否定，以及弱者为了生存而屈从于暴政，尽管那只不过是卑贱猥琐的生存; 在法的领域，则表现为以个体或特权集团独占立法权的合理性的论证，以法作为个体或特权集团的意志形式的现象。

自然本能只有被超越意志所点燃，才能由宿命的象征升华为主体精神和个性的优美。主体精神与个体意识的原则区别在于，主体精神是一种基于对生命的根本命运的理解而对人类和民族的自由命运负责的意志，是精神对生命有限个体性的超越，是生命由无意义的自然状态向意义存在的飞跃。对于主体精神，生存不是目标，自由的存在才是理想; 个体意识则是非意义化的意识，是自然本能的直接而粗糙的精神影像，它只对个体的生存负责，而不相信个体的生存之上还有正义与良知，理想和信念。

个性与私欲的原则区别在于，个性是厌恶宿命的情感的独特美色，是卓然独立的精神形象，是超越私欲这种生命共有的普遍本能之后展现出的独特精神魅力，人类就因为这种精神魅力的独特性而成为丰盈多姿情趣无穷的存在; 私欲则是生命共有的物性的本能，它具有否定其他个体的天然倾向，除了保持和强化个体生存的条件之外，私欲的视野中不再有任何其他目标，私欲如果不能因高尚情操的附丽而升华为个性，就同猪狗的本能没有什么值得一提的不同之处。

生命在超越自然中创造意义，在追求意义中超越宿命，并实现生命的价值，展开区别于万物兴衰的人类的历史。但是，对自然的超越又并不意味着可以完全摆脱自然法则，自然本能是生命存在的长在的物性基础，所以，超越宿命只可能表现为精神意境；所以，超越意志与自然本能是生命的两极，善与恶的斗争将是伴随生命现象始终的主题。

超越宿命是生命获得高于万物的独特命运的根本途径，自由是生命的本质。但是，自由不能由任何外在者，在上者或在先者赐予，而只能是生命的自主创造。对每一代生命自由负责的只有每一代生命自身，每一代生命都必须通过自己的努力，超越过去，创造未来，并在历史的岩石上雕刻属于自己时代的自由形象。所以，不可能有善的一劳永逸的实现，也不可能在人类历史结束之前看到恶的墓碑。

二、法的合法性是法律强制性的道德前提

法是人的行为尺度，而人则是法的尺度。因为，法不是生命之外的存在，而是生命的创造。

法以国家权力的强制性成为人必须遵守的行为规范，但是，这种强制性并不能天然具有道德品质。作为生命的创造，只有当法有益于生命实现其超越意志，即有益于生命实现自由的命运时，法的强制性才具有道德前提，才具有合法性----法的合法性就是指，法所体现的价值观念同超越意志一致，同人类的根本命运一致，同生命在超越宿命过程中获得的独立于万物的命运一致，即同善一致。

法的合法性是法律强制性的道德前提，法的权威的道德依据在于其本身的合法性。不具备合法性品质的法，不配成为衡量人的行为是否合法的尺度。历史往往通过对不具备合法性的法的摧毁和清算，才创造出更符合生命原则的法的精神，创造出更接近法的合法性的法律秩序。

法不能因国家意志的资格就当然具有合法性，因为，国家并不当然与生命的基本原则一致。建立在政治特权基础上的专制国家，从生命自由的角度看，是非法的国家体制，作为专制国家意志的法，也就当然不具有合法性。因为，专制政治通过对大多数社会成员的权利的剥夺和精神的压抑而伤害了自由的意志，从而使民族的命运丧失了以创造性实践展现生命的自由与优美的可能。所以，行为并不能仅仅因为符合法律就具有合法性。符合专制国家法律的行为－－符合特权政治的法律的行为，是非法的；基于这种法律而获得政治特权的行为、获得财产的行为，必须受到清算，而且，清算越彻底，新的法的精神便越易于播种生命的自由原则。

特权政治法的罪恶，必须用根据这种法而获得政治财产特权的行为的血来洗刷，因为，罪恶是蘸着大多数社会成员的血书写成的历史悲剧; 法的正义性必须用专制国家的法的血来证明；因为，专制国家的法只相信鲜血，而不相信自由人性的启示。

符合生命自由原则的法在确立新的法律秩序时，首先应当确立这样的原则----对于以前的专制法意义上的合法行为造成的罪恶，必须以法的合法性为依据进行审判和惩罚，即具有合法性的法对于专制法下的合法行为造成的罪恶，要具有溯及既往的效力。之所以应当确立这个原则，不仅仅因为专制法是一种恶，也不是基于"以牙还牙，以眼还眼"的古老的法律格言，而是在于这样一种信念－－正如同善的价值首先要通过对恶的否定得到确认一样，法的合法性也只有通过对法本身非法性的否定，才能得到社会的确认。

三、民主共和精神是法的合法性的直接依据

法的合法性首先是价值观念领域的问题，自由是法的合法性的价值观念依据。但是，法作为一种生命存在的基本的社会秩序，又必须具备形而下的品质，又必须是价值观念的理性化，所以，自由的原则只有从哲学的高度沉降为政治法律意识，才能为法的合法性提供具有直接现实性的依据。而民主共和精神就是自由原则的政治法律意识形象。

民主共和精神对法的合法性的要求，根本上表现为，法律不得成为确认任何意义上的政治特权的意志形式。衡量法律体系是否具有合法性的根本标准，当然不是唯一的标准，就在于法律是否给政治特权以合法性地位。因为，政治特权的法律化，就是恶的观念国家强制力化，就是恶以国家权力的名义取得了对善的绝对优势的状态。

人性的一只脚踏在恶上，另一只踏在善上----人性是永远在善与恶对峙的峡谷中蜿蜒伸展的命运之路。但是，尽管恶是长在的，毕竟还应当引导生命向善; 尽管丑是长在的，毕竟还应当追求美。一切关于社会正义的理想，实际能做到的，并不是一劳永逸地消灭恶，而只是限制恶的普遍社会化，历史精神化，只是否定恶对善占有绝对优势的状态。至善的天国不可能在人世间最终呈现，善永远需要用战斗来维护，用艰苦的努力来追求; 地狱则可能成为人世间的现实，政治特权的法律化就是人间地狱，就是恶对善占有绝对优势的状态，因而是需要也可能加以否定的状态。

民主共和精神的法律秩序，并不对建立至善的社会负责，而只对限制恶的普遍社会化，历史精神化的趋向负责。法的目的也不在于最终消灭恶，而在于使恶处于善之下；在于否定恶获得政治特权，获得国家权力资格的现象；在于剥夺恶的合法性。一切以至善无恶的社会为目标的理想，不是庸人的天真，就是阴险的虚伪。因为，这种理想不可能实现。善只因为恶才具有价值，恶的消亡同时也意味着善的价值消亡，意味着无善无恶的状态。而那种状态是纯粹的非生命的自然状态，是生命本身消失之后才能实现的状态。所以，人文世界的意义之一，就在于限制和引导作为恶的根据的自然本能在精神之火中熔铸出善。哲学，文学，伦理学的作用主要表现为引导，因为，引导不需要强制性，而法的作用则主要表现为以强制性作为基石的对恶的限制。通过民主共和精神确立其合法性的法律体制，只满足于因为否定了恶的国家权力化而达到的善在上，恶在下的社会状态。

四、法的合法性对于普遍意志的形成方式的基本要求

群体关系结构中的个体存在----这是几乎所有的生命种类的共性。人的独特性在于，他是群体关系结构中的一种意志存在，而其他生命种类都是自然本能的存在。作为群体关系中的个体存在，任何种类的生命个体的命运都是在群体关系中得到现的，所以，个体总是要以个体行为对群体关系的样式施加影响。因为，这种影响的程度和效果，直接关系到个体的命运。

非意志性生命只能以自然本能影响群体关系，而自然本能又与个体性紧密结合在一起，并且缺乏超越个体性的能力，这就根本制约了个体行为对群体关系的影响能力的空间范围。所以，兽群都是以血缘作为群体性的基础，即使在同种的兽群之间也难以找到真正的社会性联系。人作为意志存在，对群体关系结构的影响，主要不是通过本能能力，而是通过意志行为来实现的。而只有通过具有普遍性的形式超越了自然个体性的限制之后，才能对群体关系结构产生具有广泛社会意义的影响。

自然本能不可能取得普遍性的形式，而意志则具有这种能力。所以，人类能够以普遍意志形式为基础形成社会----群体性与社会性的区别，就在于群体性以自然血缘为基本的联系纽带，而社会性则是以普遍的意志形式作为群体关系结构的基础。单纯的群体性是属于兽的，社会性才属于人。

意志可以通过哲学、文学、理论、法律等多种形式而超越个体性限制，获得普遍性，其中法律是现实性最强的一种普遍意志形式，因为，个体意志通过这种意志形式的强制力可以直接决定与个体命运悠关的社会秩序。

社会关系结构的样式决定着生命个体的命运，而生命个体又只有通过法律，才能使个体意志获得普遍形式，并对社会关系结构的样式产生具有强制力的直接现实性影响----这正是法律成为人类社会的一种基本现象的现实性原因。但是，这种原因是功利性的根据，因而只是法律存在必要性的根据，而不是法的合法性的根据，因为法的合法性是价值观念的判断，不是实际功利的判断。

法律是普遍的意志形式。其普遍性的含义主要是指，个体意志只有通过这种形式才能借助国家强制力作用于全社会。所以，这种普遍性是从功用的角度，而不是从精神价值的角度出发来定义法律的。也就是说，法的价值观念上的正义性不是由其普遍形式决定的，而是由其产生的具体基础决定的。法的合法性要求法不仅是一种普遍的意志形式，而且要具有公民意志的共和形式的品质，从而使法成为一种共和意志。为了保障法的这种品质的实现，立法权就不能由个别个体或某些社会集团所独占。当这种普遍意志形式是以个别个体或特权集团的意志作为其母体时，法就成为独裁人格的普遍意志形式化，法也就处于形式的普遍性和内涵的个别性相对立，相分裂的状态; 当这种普遍意志是产生于公民平等的意志表示权时，法就成为一种以民主权利为基础的意志的共和形式，在这种情况下，法就实现了形式和内涵的普遍性的和谐。

上述这种普遍性的和谐的状态正是法的正义性的基本根据之一。因为，法律所确定的社会关系结构的样式，同所有个体命运有关，而不是只同某些个体有关。同所有社会成员命运有关的问题，应当由所有社会成员的意志表达作为解决的意志前提－－这是生命对公正的基本理解。立法权如果只由个别个体或者特权集团垄断，就等于个别个体对所有个体的命运有决定权，就等于特权集团对整个社会和民族的命运握有决定权。

人格确实有高尚和卑贱、智慧与愚蠢的区别，而以特权集团作为当然立法者的思想就是想从这种区别中找到合理性。

柏拉图的哲学王理论表达了以智慧者作为立法特权的当然拥有者的思想，而这种思想同“知识就是美德”的信念相一致。知识确实是力量，确实是一种理性能力，但是，知识并不等于崇高。只有知识用于为生命自由的价值观念服务时，它才成为善的力量。所以，并不能仅以拥有知识作为拥有立法特权的根据。

近现代的特权集团当然拥有立法权的理论实践，则如马克思阶级决定论那样典型地表现为，某一社会集团以民族和社会利益的代表的名义，以最优秀的人格集团的名义，取得使自己的意志上升为法律的特权。然而，任何社会集团的形成，也就意味着一种特殊的意志的形成，这种特殊意志是否同民族、社会的整体利益一致，则是需要检验的，而检验的唯一方式，就在于平等规则下的社会竞争。只有在平等竞争的实践中，真理才会象明亮的星辰升起，而以理论的假设和特权的自我确认表现出的所谓优秀人格和真理性意志，一定是伪善，因为，这种理论和自我确认惧怕平等竞争的检验。

五、法的合法性的美学要求

法是生命自然权力之体现的观念曾经成为十八，十九世纪法学思想星空中的一个璀灿的星座。当时，自然权利被认为是人权的最高价值根据。但是，二十世纪这个星座便开始暗淡了。随着对自然权利观念的否定，社会利益高于个人权利的思潮成为法学思想的一种强劲的倾向，法因此而被认为是个人权利在社会中实现的限度----法由对个体权利的积极肯定，变为对个体权利的消极限制。

自然权利观念有其可贵之处，也有其谬误之处。可贵在于它试图为生命的权利寻找高贵的价值依据，因为，没有高贵的价值依据，生命权利的种子就不能开出美丽的生命行为之花; 谬误之处在于，它在生命之外寻找生命权利的价值依据，因为，价值依据如果高于生命，生命便被贬低了，生命自由便处于自然之下。二十世纪的法学思潮虽然否定了以自然权利作为价值依据的观念，但是，这种平庸的思潮却又没有能力创造出令历史为之激动的新的价值依据。

生命的权利不是来自于自然，自然没有价值观念。一切价值观念，一切意义，包括生命权利的观念，都是生命的自主创造。生命是生命自己创造的－－自在的，只是生命的自然本能; 创造的，则是体现生命本质的精神意境，则是高于自然历史的人文历史。

生命的创造以生命的需要为依据，美丽、高贵、自由的人格是生命的最高目标，是生命的根本需要，从而，也就应当成为法的目标和要求，应当成为法的合法性的根据。生命的权利就以这种生命的最高目标，这种生命的根本需要作为价值依据。因此，生命权利必须具备美学的品质，必须以生命之美作为意义。

自然不追求美，所谓自然之美也是生命赋予的价值色彩。自然不能给予生命以价值和意义，生命却能以精神的创造使自然秀色万千。因此，生命的自然本能没有资格提出法律权利的要求，自然本能只有被精神的艺术之手雕刻成体现高尚情感之美的生命行为，它才配得到法律的肯定。

权利以不侵犯他人的自由为限----这句法律格言，并不能完整体现法的价值，不侵犯他人的自由只是个体自由的最低限度，但是，行为并不能仅仅因为不侵犯他人而成为法律权利; 法律没有明文禁止的，都是允许的----这句法律格言也不能完整的体现法的意义，法律可以因为其不得侵犯他人而不禁止某些行为，但是，不禁止，并不等于以法律的名义肯定。法的合法性要求，只确认那些体现生命美的行为具有法律权利的资格，而对于那些属于个人生活范畴内的纯粹本能的、变态的种种丑行，法律之所以不必禁止，只因为这些行为没有侵犯他人和社会的权利----法律不禁止，只是因为不屑于去禁止。但不禁止，不等于肯定。

纯粹本能的兽性行为虽然可能不侵犯他人自由，但却从根本上侮辱了生命，侮辱了生命之美。当听到那些同性恋者为使同性恋成为法律确认权利发出的呼喊时，我又一次深刻感到了二十世纪法的精神的堕落，法因为失去高贵而优美的价值依据堕落了。难道那种变态本能的肮脏的自由，那种因插入肛门而沾满粪便的生殖器的自由，也要与追求生命之美必不可少的法律权利并列吗? 噢----还我丰饶而纯净的自由吧!

处于本能状态的生命是低俗的，因为，他同兽性一致; 纯粹理性的生命是虚伪的，因为，他只有客体规则的真实，而没有情感的真实，主体的真实; 以情感为本质的生命才是高贵而优美的，因为，情感是只属于生命而不与万物分享的生命的真实。自由，不是本能的蠕动，也不是理性的明晰，而只是情感的追求。因为，那种没有在本能和理性的压抑下异化的情感，那对宿命的恨和超越宿命的追求，乃是生命根本价值的体现，乃是生命之美的王冠，因而，也是法的精神的价值依据。所以，高尚而真实的情感是生命权利的立法者。凡是源于高尚而真实的情感的行为，凡是以审美激情关注生命的行为，都应当得到法律权利的肯定----法的精神将因此而超越过去，法的理性将因此而更具生命的美感，法的规则将因此而更接近人性之善。

第三节程序的意义

一、法的弱点

个体意志只有上升为法，才能冲破生命有限个体性的限制，成为作用于全社会的普遍的意志形式。当个体意志处于生命有限个体性之中时，其弱点在于缺乏可以作用于全社会的普遍形式，其优势则在于意志是同生命的能动性血肉相联地结合在一起的，意志通过生命的能动性可以直接转化为体现意志价值要求的实际行为。当个体意志上升为法之后，其优势在于取得了普遍的形式，而其弱点则在于这种普遍形式是同生命能动性相脱离的，是一种生命之外的意志形式----意志为了获得普遍性就必须以与生命活力相脱离为代价，这是法的根本弱点。

正是由于这种弱点，法为了发挥实效性就必须以司法官员和执法官员的生命作为法的意志的载体。然而，司法官员和执法官员不仅是一种生命能动性，同时也是一个特殊意志，因此，法为了准确地实现其意志内容，又必须以法律实施过程中司法官员和执法官员的特殊意志与法的意志相一致为前提，或者说，特殊意志必须法的意志化。

与法的意志相比，司法官员和执法官员的特殊意志占有极大的优势，这种优势就表现为特殊意志是同生命能动性自然一体的，是生命能动性的灵魂。而法的意志则处于生命能动性之外。这样，如何设计一种机制确保法的意志成为特殊意志的主宰，确保特殊意志与法的意志一致，就是一个实现法的实效性不得不面临的难题。

正是由于理解了特殊意志对法的意志的优势，所以，实证法学派提出，法官法律的创造者，法官通过审判实践确认的法律才是真正的法律。然而，实证法学派的这种观念，只是对法的弱点的一种消极的确认。法官的任意性也许在某种程度上是一个事实，但是，事实并不等于真理。真理往往产生于对最坚硬的事实的超越。法官的特殊意志成为法律的事实之所以不能接受，在于这种事实违背了法的合法性对法律基本品质的要求，即法必须是公民意志一种共和形式，而不能是任何个体的特殊意志的普遍形式。

二、法因程序而具有了能动性

使法的意志成为司法官员和执法官员的特殊意志的主宰，是法本身必须具备的能力，而这种能力主要是通过法的程序品质表现出来。程序的作用就在于以法律运行规则，强制特殊意志服从法的意志。可以说，程序是法的实效性的根本保障，也是法的合法性的基础之一。

对同法的实施有关的权力进行分解，并使分解后的各项权力之间形成互相制约，互相监督的关系----这是法的合法性所要求的程序必须具备的品质。

法并不因为它是一种普遍性的意志形式就具有善的品质，而是法的合法性使法成为实现自由的理性秩序，成为善的理性形式。与生命的能动性相脱离，这是法的弱点，但是，这同时也使建立在合法性基础上的法本身具有了不受生命自然本能的影响，而保持其善的本性，保持其生命本能之上的人文性质的品格。

个体的特殊意志同生命能动性凝结为一体，这是其优势，但是，这也使个体的特殊意志时时处于生命自然本能的直接作用之下，生命的自然本能既可能由于对意义的理解和追求，而升华为体现自由原则的生命存在的物性基础，又具有向自然回归，即向个体绝对本位和私欲绝对性观念回归的天然倾向。这种倾向正是官员的特殊意志以法律权力的名义违背法的精神的危险之所在。

程序是法的要素，因而也具有了法的非生命能动性的弱点。程序所能做的，只是确立一种特殊意志的运行机制。这个机制利用特殊意志的生命能动性使特殊意志之间形成互相监督，互相制约的关系，从而遏制特殊意志向自然本能回归的倾向。为了利用特殊意志的生命能动性制约特殊意志，就必须对权力进行分解，因为，权力集中于某一特殊意志，就无法形成特殊意志之间的互相制约关系，分解后的权力之间互相制约的性质，是特殊意志之间互相制约关系的前提。

在不同性质的权力互相制约的机制中，生命自然本能的个体本位意识就转化为特殊意志所代表的权力本位意识，转化为对其所代表的权力的忠诚。由于权力关系中的特殊意志又必须以法律的名义来实现，通过互相制约的权力表现出的特殊意志在发生冲突时，就只能以法律作为是非判断的标准。于是，经过程序的逻辑过程之后，法就成为特殊意志之间关系的裁判者，就成为特殊意志的主宰。

权力的分解和制约，必然要以权力效率的降低为消极补充。但是，这是为了保障法的精神成为权力的原则所不得不付出的代价。假设体现权力的特殊意志具有深刻理解法的精神的能力和自觉服从法的规则的道德感，同时，这个特殊意志又具备准确实施法律的能力条件，那么，集中的权力当然要比通过分立达到制约的权力更有效率，行使权力的社会成本也会更低。显然，这种理想主义的想象是以对个体道德的依赖为根据的。但是，社会正义必须以一种具有限制恶的能力的机制作为基础。如果是建立在个体道德感的基础上，那么，社会正义就是一个泥足巨人。以引导生命向善为主要功能的人文现象，如哲学，文学等等，应当以铸造最优美的人性为目标，而以限制恶为主要功能的法，则应当以对人性的怀疑作为思想的出发点，来设计程序。

在诉讼性法律关系中，权力的互相制约仍然是主要的课题之一。但是，同时也存在着司法权、执法权与当事人的个体权利相互制约的问题。如果当事人的个体权利对司法权力失去制约的能力，那么司法权、执法权就会以其国家权力的绝对优势，而成为专断的权力。为了实现当事人的个体权利和司法权之间的互相制约，就需要使诉讼中的国家权力诉讼权利化，从而使国家权利和公民权利在诉讼权利的意义上达到一种平等性。这种平等性是司法权、执法权与当事人权利在诉讼中形成互相制约关系的前提。

亚里斯多德曾经提出形式以其实效性而优于内容的观念。这个观念也许并不是在一切意义上都具有真理性，然而，对于程序和法的内涵的关系而言，它确实描绘出了真理的一翼。缺乏生命能动性的法，只有通过程序确认的权力互相制约的机制，才可能利用特殊意志的生命能动性准确实现其意志内涵。所以，结论是－－程序是法的精神的活力源泉，是法的实效性基石，是意志形态的法和现实的法相一致的保障，法因程序而获得了准确体现自己精神内涵的生命能动性。

三、程序的价值观念性作用

情感是关于主体的真理，是价值观念的创造者，情感不屑于注视物性的规律，而只沉醉于对意义的爱恋; 理性是关于自然的真理，是关于客体的和生命的物性的真理，理性本身只挖掘物性的规律，而没有创造意义的能力。

情感是生命超越无意义的自然，并蔑视宿命的冲动，生命就因为情感而成为追求意义的动物，并因为意义而成为超越自然的存在－－情感的作用在于确立生命存在的精神目标。理性本身是一种超越本能的存在能力，就社会秩序的角度而言，理性的作用就在于维持某种生命存在的秩序，而对意义和价值观念的理解则是这种秩序的灵魂。

法以强制性的行为规范来确立特定的社会秩序，因此，法必须有强烈的理性品质，失去理性品质，法就无法保障生命在社会中的稳定存在。同时，法律秩序所设定的生命社会性存在的性质和样式，则因法的精神不同而区别。不同性质的法律体现的价值观念，是法的理性品质的意义的决定者。所以说，法是价值观念的理性秩序表现，情感的因素是法的理性品质的主宰－－善的法则以对生命的审美激情为其理性品质的主宰

程序作为法的实效性基础，作为法由意志形式转化为现实存在的能力，当然要比实体法具有更坚硬的理性品质，因为，理性本身就是一种存在能力。从这个角度将程序视为技术法是正确的。但是，程序作为法的精神的活力源泉，作为法的精神的现实存在，又必然要与法的根本价值观念一致，必然要以自身的品质体现这种价值观念，所以，从这个角度讲，程序法并不仅仅是技术法，它也具有独立于实体法的价值观念品质。

在实体法与程序的关系中，实体法是内容，程序是形式。但是，并不能由此得出程序依赖实体法的结论。恰恰相反，在实体法与程序的关系中，正体现了内容对形式的依赖，因为，实体法只有通过这种程序才能实现，程序给实体法以能动性。

对实体法而言，程序是形式，但是，就程序自身而言，它又是内容和形式的统一，程序内容的灵魂就是法的精神。在这里，内容又是优于形式的。程序的根本价值观念性，并不是来自于实体法的具体规范，而是同实体法一样直接源于法的精神。只不过实体法是以纯意志形式来宣示法的精神，而程序是以实效性宣示法的精神。所以，程序具有不依赖于实体法的独立人格，具有独特的体现法的根本价值观念的方式。而且，从特定的意义上讲，程序比实体法更直接地体现着法的精神，因为，程序能够以其实效性直接地搂抱现实。

认为程序是实体法的附属物，程序就仅仅是技术性规范，而单纯的技术性发育，只能使程序在原有的价值观念上丰盈，却不能满足历史前进的要求；认识到程序具有独立于实体法的价值品质，程序法学的研究才能从直接现实性的角度促进法的精神的更新。

四、对程序的轻视体现了法的伪善性

程序是法的精神的活力源泉，是法的精神的实效性。在正常逻辑中，法当然不能轻视其程序性品质，因为，轻视程序就等于否定法的实效性，否定法的精神由非能动性意志形式向社会功能性的转化，就等于否定法的价值。

人类文明发展到现代，迫使专制法律这个衰朽的老女人，不得不在她的丑脸上涂抹民主共和精神的脂粉，以骗取法的合法性。但是，专制法律的本性又是与民主共和精神不共戴天的，所以，实质上的专制法律就以轻视程序这种自阉的方式，使民主共和精神只停留在纯意志形式中，并以这种纯意志形式的非实效性法律，遮盖专制的国家权力的法的实际运行。

凡是轻视程序的法，都是伪善的，因为，那是法对自身实效性的轻视; 凡是伪善的法，都必定具有轻视程序的特性，因为，只有伪善者才只注重善意的宣示，而不考虑善意的实现。

第四节法治

一、法治的含义

法是一种古老的人文现象，法治也是几乎与法同样古老的理想。但是，法治的实现却不与法同生共长。有法而无法治，曾经是极其漫长的历史过程。

法是具有社会普遍性的意志形式，任何特殊意志要对社会进行统治或者管理，都只有通过法的形式，才能获得可以作用于全社会的普遍性。可以说，法是特殊意志的扩大器，是作为特殊意志存在的生命管理社会不可缺少的杠杆，只要存在着对全社会进行管理的必要性，法就不可缺少，而无论这种管理的政治性质如何。各级官吏忠实执行法律，是统治意志得以实现的基本条件，所以，强调依法行使权力就成为法律现象中一个具有超时代共性的主题。即使是典型人治的绝对君主制政治下，也必然要求国家官吏依法行使权力，因此， "依法行使国家权力"的观念，并不能清晰准确地刻画出法治的形象。

法治首先是关于国家最高行政权的概念。如果国家最高行政权是以超越法律的特权个体意志或者特权集团的意志作为最终的价值尺度，这就是人治的特性; 如果法成为国家最高行政权的最终价值尺度，这便是法治的特点。

其次，法治是关于国家立法权的概念。为了使法确实成为国家最高行政权的最终价值尺度，就必须实行立法权和行政权的分离。因为，立法权是法律之母，如果立法权与行政权合一，行政权就以立法权为中介而成为法的权力根据。在这种情况下，法就不可能拥有对国家最高行政权的权威，相反，行政权就以法的权力根据的资格，获得主宰法的能力，行政权力拥有者的特殊意志，就成为法的意志的根据。另外，为了实现法对的行政权的优势，使法成为行政权运行不能不遵守的规则，就必须有强有力的监督机制对行政权进行严格监督。行政权是一匹野性未驯的马，只有在监督的缰绳控驭下，它才会追逐正义。行政权一旦超越了监督，立法权就只不过是一个橡皮图章而已。这个橡皮图章的唯一作用就是在行政权的屁股上盖上合法性印记。

最后，法治还是同法的根本性质有关的概念。法的最高权威性是法治的根本特性之一。但是，法毕竟是生命创造的，并且以为生命服务为宗旨，因此，法的最高权威性不应当理解为一种高于生命的地位，而只意味着法作为普遍性的意志形式高于任何个体的特殊意志的地位。然而，这种高于任何特殊意志的权威性，又是以法具备所有特殊意志的共和品质来论证其正义性。当法是个别特殊意志或者特权集团的意志的普遍性形式时，法的最高权威性就无法在民主共和精神中找到合理性根据，而只能在专制政治的理论逻辑中得到确认，因为，在上述情况下，法只不过是独裁人格的国家强制力化。只有法成为所有公民特殊意志的共和意志形式时，法才能以其共和性而高于特殊性，并成为以实现生命的自由原则为目标的最高权威。所以，法只有具备了共和意志形式的品质，其最高权威性才是合理的，丧失了共和意志形式的品质，法的最高权威性就异化为压抑生命自由的力量。

二、人性的弱点和法的优势

生命是在超越自然的过程中获得只属于自己的独特命运的----生命以情感铸造的意义超越自然物性，而成为精神的存在; 以理性发掘的自然规则，使自己获得按照意义和价值观念的引导征服自然的能力。

生命以精神高于万物，又以自然本能而同于万物。精神是超越自然的生命的独特性，是生命的意境本质；自然本能是精神的物性基础，是生命本质在自然中的实际性存在的基础。

自然不追求意义，也没有价值的判断，因此，生命的自然本能本身只是一种无所谓善恶的物性存在能力。价值判断是精神的特权，是否与生命超越自然和宿命的根本意义一致，就成为善与恶之间的界碑。而自然本能是生命的自然性，是需要超越的纯粹的物性存在，产生于自然本能的私欲，如果不能在人文意境中升华为个性，并以此体现人文精神对自然物性的超越，那么，它就只能成为使人与人之间形成兽与兽的关系的因素，只能成为使生命自然物性化而不是人文精神化的因素。所以，自然本能在精神的视野中是恶的根源。

正因为本能是生命在自然中存在的不可缺少的物性根据，所以，恶是长在的;正由于生命具有超越自然的精神能力，所以，善可以成为生命的目标。生命不是走一条向上的路，通向意义之路，就是走一条向下的路，通向自然本能的路，通向兽性的路。然而，向上的路往往是艰难的跋涉，走向下的路虽然会时时感到精神的空虚，但是，物欲的享乐却会使精神的空虚中充盈着物性的快感----向上的路是艰难的，超越是艰难的，意义是艰难的，善是艰难的; 而向下的路是轻松的，回归自然是轻松的，因为，纯粹的物性快感和私欲绝对的意识是自然所赐予的，它不需要创造的艰辛。这正是人性的弱点之所在。

善是创造的，因而是艰难的; 恶是自然存在的，因而是轻松的。将社会正义的理想建立在任何特殊意志之上，都会使社会正义处于危险之中，都不能使社会正义获得稳定、坚硬的基石。特殊意志一旦成为国家权力的意志，国家权力就处于私利化的现实危险中。而国家权力的私利化，就是特权政治的人性根源，就是独裁专制的权力意志。如果说私欲是恶的根源，那么，私欲的国家权力化就是万恶之源。

人治就是特殊意志成为国家权力的状况，就是特殊意志的非共和性的国家权力化。因为，人治总是与专制政治相联，而与民主共和精神相悖。

法是生命克服人性的弱点，以确立社会正义的一种意志形式。法因为超越了生命个体性而丧失了生命能动性，但是，法也同时具有了摆脱自然本能，而只确认人性之善的可能。法就是生命超越自身自然性的一种意志形式。

法并不能仅因为其形式当然成为善的意志，而只是由于超越了生命自然个体性从而具有了摆脱本能的影响的可能性。这种可能性向现实的转化要以法的合法性为条件，即要以法的内容非特殊意志化，以法的价值根据与生命自由原则一致为条件。当亚里斯多德提出法是正义的体现时，他只说出了一半真理，只有说具有合法性的法是正义的体现时，才是说出了真理的全部。

具有合法性的法成为国家权力的意志，是人性的善成为国家权力意志的状况，具有合法性的法以国家权力为工具建造秩序，便是社会正义实现其原则的过程----具有合法性的法成为国家权力行为的权威，善就成为社会行为范畴内的强制性尺度。这正是法治的合理性根据。如果说法是生命超越自身个体性限制的一种普遍意志形式，法治就不仅是意志形式的超越，而且是意志内容的超越，而这种超越是人类迄今所能寻找到的一种以善为标准确立社会正义的最基本的方法。

三、法与公民权利的关系

法治要求法成为确立社会秩序的最高权威，同时，法的这种最高权威性又必须以全体公民平等拥有的立法权能作为根据。这就使法与公民权利的关系具有了两个不同含义的层次，即法由于是产生于公民的立法权能而成为低于生命的现象，又由于具有确立社会秩序的最高权威而高于任何公民个体的权利。

法必须以全体公民平等拥有的立法权能为根据，并不是由于生命具有自然赋予的平等权利。同价值观念有关的范畴内，自然什么也没有赋予人类，因为，自然没有产生价值观念的能力，它不能赋予它本身没有的东西。包括权利意识在内的所有价值观念，都是生命自己创造的人文世界的特色，所以，一切价值判断都应当也只能从人类的命运中去寻找根据。

公民平等的立法权能是基于保证法的合法性的需要。法的合法性的要求之一，就在于法必须是全体社会成员意志的共和形式。法具有共和意志形式的品质又必须以全体公民的意志通过立法权能的表现为前提。当然，公民立法权能的实现方式依据时代和民族的条件不同而有所不同，但是，上述原则是不变的。如果只有某些生命个体拥有立法权能，法就完全失去获得全体公民共和意志形式的品质的可能性，法就只能是特权专制政治的意志。而专制政治正是对生命自由原则的否定。所以，全体公民平等的立法权能乃是来自于保障法的共和品质，从而保障实现生命自由原则和超越意志的需要；是来自于生命本身的命运。这样，法就不是生命之上的自在的意志，而是生命之中的存在。生命之上的自在的最高权威，必然有压抑生命的倾向；生命之中的自主的最高权威，才是生命自主追求幸福的标志。

法因产生于公民的权利而低于生命，同时，又以共和意志的资格高于任何特殊权利意志。法的最高权威性含义之一，就在于法高于任何个体的或者个别集团的特殊意志。个体的权利必须以法的确认为前提，任何特殊意志的权利要求如果同法的精神相冲突，就要受到国家强制力的否定。只有如此，特殊意志之间才能以法为基准形成互相尊重的关系，并进而形成互相利益的关系。

特殊权利意志不能以法是产生于公民立法权能为理由，而要求高于法律的地位。因为，法并不是产生于个别的公民权利意志，而是全体公民立法权能合力的结果。如果特殊权利意志可以提出法律之外的权利要求，社会就将在共和精神的崩溃中陷于没有正义标准的混乱，特殊权利意志之间则将以社会个体权利绝对性观念为原则，形成互相剥夺，互相伤害的兽性的关系。所以，法高于任何特殊权利意志，是以和谐互利的社会关系体现社会正义所必须的。

讨论到此，可以得出结论----确认法低于生命，低于生命的权利意志，是为了剥夺法的非生命的权威性; 是为了体现法作为生命之善象征的本性; 是为了只以人性中善的原则，而不是以任何生命之外的绝对者作为法的尺度。确认法高于任何特殊权利意志，是为了以共和精神阻止个体权利绝对观念的现实化; 是为了将生命自然本能之恶排除在法的精神之外; 是为了以共和的良知，而不是绝对的私欲作为社会关系的准则。

四、民主共和精神要求法成为社会共同意志的象征

法是统治阶级的意志----这种观念用以表述专制政治的法无疑是准确的。因为，专制政治是一种政治特权阶级同整个社会对立的政治体制，是政治特权集团以国家强制力压抑其他社会成员自由权利的体制，是以兽性原则处理不同利益阶层之间的关系的体制。以这种体制为政治依据的法当然是处于政治特权地位的统治阶级意志的表现。但是，人类并非必须选择专制政治，因此，法也并不一定是统治阶级的意志。

民主原则否定政治的特权化，要求实现非阶级统治的社会，即任何特殊的社会集团或阶层的意志，无论以任何理由都不能当然成为国家权力意志; 共和精神否定不同社会利益集团之间的相互剥夺的关系，要求不同利益集团之间以共和的良知为准则形成互利的关系。这样，基于非阶级特权性的国家权力和以共和为准则的互利的社会关系，法也就不再是统治阶级意志的体现，而成为社会共同意志的体现。

财富的绝对平均主义的社会分布，其合理性必须以所有社会成员的生命能力和运用生命能力的效率完全一致作为论据，然而，这种论据并不存在。在生命竞争中，财富一定形成不同层次的社会分布，从而形成不同的利益集团。因此，社会正义所要求的只是平等的竞争规则，同时，为了保证平等规则的实现，必须禁绝以财富作为政治权力和公民权利的基础的现象，即不允许财富的政治化，不允许以财富作为国家权力和公民权利的尺度。另外，财富的不同阶层分布是生命竞争的动力和结果，因而是长在的现象。但是，社会正义还要求，个体所处的阶层则既不是特权，也不是政治所确定的宿命，而是随着不断进行的竞争不断改变。胜者在上，败者在下，然而，胜利不是永恒的桂冠，它可能在下次竞争中失去；失败也不是不变的宿命，它可以在再竞争的胜利中被遗忘。同时，胜者在上，只意味着财富的丰盈，而不是政治的特权; 败者在下，只意味着处于较低的财富层次，而不是法律人格和自由权利的降低。财富可以因竞争的结果而不同，自由权利作为公正竞争的规则具有不变的平等性。

在产生于自然本能的个体绝对本位观念和私欲绝对意识的视野中，不同个体之间，不同利益集团之间的互相否定，互为客体，互相剥夺是合理的。然而，那只是自然的合理性，是兽性的合理性，而不是人文世界所要求的社会正义。自然的合理性只能体现投影在生命中的兽性的阴影，而不能体现生命作为精神存在的本质，不能体现生命作为高于自然存在的人文存在的本质。确认阶级对立所造成的社会和民族的血淋淋分裂是合理的，就是确认兽性是人性的主题。

社会正义正是在超越自然合理性的过程中实现的民主共和精神。而民主共和精神则要求不同生命个体，不同利益集团之间形成超越兽性的互相利益的关系，要求特殊利益只能在社会的互利中得到实现。

民主共和精神对不同个体和不同社会利益集团之间的这种人文性的要求，为法成为社会共同意志的象征提供了基本的可能性。

五、法的社会共同意志性的涵义

法是自由的精神原则对生命行为的基本要求的体现，是以自由精神的原则为最高价值而形成的理性秩序。作为生命行为的基本尺度，法必须具备意志的共性的品质，必须形成自我同一的逻辑体系。生命则是多样性的存在，每一个个体都是一个特殊的命运，一种特殊的价值，一种特殊的利益，生命就因为个体差别性而成为情趣无穷的过程。

正因为生命的多样性和法只有具备自我同一的共性品质才能保持其普遍行为尺度的资格，所以，法的共同意志性并不意味着对所有特殊价值观和特殊利益的自然主义的反映，并不意味着所有特殊意志内容的简单相加，而是特殊意志相互重叠的部分，是扬弃了不同特殊意志的差别性之后形成的共性。也就是说，法的社会共同意志性只能是不同特殊意志的互相妥协的结果，只意味着一种共和的意志形式，一种建立在共和良知基础上的生命共性。

正如太阳不能同样照耀地球的每一个角落一样，法也不能同时体现所有特殊意志的全部内容。法的共和性只能以特殊意志的多数原则为依据产生。多数原则是产生共同意志的唯一一种具有共和良知的民主形式。个体绝对本位思潮却将多数原则视为"多数暴政"，并以此作为对民主的一种否定。

以公民意志作为法的根据，这是民主的基本原则之一。但是，这个原则不能被理解为法同时是所有公民意志的反映。而只应该被理解为，每一公民都有平等的表达意志的权利，并通过多数的方式使特殊意志达到法律性的体现。之所以必须如此，是由于所有的特殊意志在某一时期，对某一问题达到完全一致是不可能。如果法成为容纳相互冲突的意志的形式，那么，法就自我分裂了，就失去了作为共同行为准则所必须具备的自我同一性----普遍标准的公正性，是以自我同一性为基础的。

民主并不意味着特殊意志的绝对任意性，而只意味着每个特殊意志都具有法律化的可能; 平等的民主权利也不意味着所有特殊意志都能法律化，而只意味着任何特殊意志都有同等的争取成为多数的机会。

否定多数原则的另一个理由认为，具有先知先觉的精英人物总是少数，大多数人缺乏深刻理解真理的能力，所以，多数原则只能选择谬误，因而是对真理的否定。

精英人物实现其意志只有两种途径，一是通过筹划政治阴谋，铸造政治暴力的方式，一是通过民主的多数原则的方式。

政治阴谋和政治暴力只有在摧毁专制政治时才有某些真理性，因为，专制政治本身就是政治阴谋和政治暴力的结合体。当专制政治顽固到只能被暴力摧毁的程度时，暴力就是开拓真理之路的刀剑。所以，暴力只在特定的意义上有真理性，只是一种破坏性的真理。如果不是以摧毁专制政治为目标，那么，通过暴力和政治阴谋实现的意志的法律化，恰恰是专制政治的特性。事实上，现代中国自命为精英政治者所追求的，也不过是热烈而虔诚地亲吻开明专制的臭屁股。所以，即使意志是精英人物对真理的理解，真理也会因暴力的血腥和阴谋的可卑而黯然失色。在这里，可以引用我的一句哲学格言作结论----"真理如果是丑陋的，人们宁肯去爱恋美丽的谬误"。

摧毁作为政治阴谋和政治暴力象征的专制政治也许不得不需要有限度的暴力，但是，在专制政治的废墟上建立法治的秩序时，则必须以多数为原则的公民平等权利的行使作为法的根据。法具有国家强制性，但是，按照法治的原则，在任何情况下暴力都不能成为立法的方式，即使摧毁了专制政治的暴力也不行。暴力的真理性只在建造法治的过程中，只在于为以民主的多数原则立法提供前提，这个前提就是摧毁否定民主的多数原则的专制政治。

个别生命理解真理，并不能改变人类的整体命运，多数人理解了真理，历史才会超越过去的原则，而进入新的背景。在民主共和精神看来，只有通过思想自由权利的行使，使多数人理解真理，并以民主程序使真理法律化的生命，才配称为精英，才配称为人中之龙。而那种对多数生命的虐待狂式的轻蔑的政治法律性注视，乃是独裁人格的阴沉目光。

人格的高尚者与卑贱者的界限是长在的，但是，法治要求以人性的方式而不是兽性的方式使高尚聪慧的意志成为法律。事实上，用真理，而不是用暴力征服多数的能力，是获得精英桂冠的最基本的能力前提。至少在人性的意义上，在民主政治的意义上是如此。

法的社会共同意志性除了意味着特定时期公民特殊意志的共和之外，还意味着在数千年文明史中凝聚成的对生命本质的价值性的理解。

每一代生命都是有限的，但是，每一个时代的历史却不必重新开始。因为，人文世界的历史具有连续性，而这种连续性就在生命创造的精神成果中得到体现。生命的意义在于自由----这是迄今为止的人文历史创造出的唯一的绝对价值。所以，自由就有资格以人文世界的意义基础的名义，当然成为法的精神，成为社会共同意志的价值之冠。

每一代生命都有权利，也有义务对自由进行再理解，这种权利和义务来自于生命对真理的责任，来自于生命对自身命运的责任。虽然自由的内涵需要在不断更新中日益丰盈，但是，自由这个词本身就具有鲜明的价值取向。任何否定这种价值取向的意志，都不配成为法律意志。

自由就是对自然的超越，对自然和人间的宿命的超越; 自由就是超越意志----这是二十世纪末对自由的一种理解。我期待着超越意志成为新的千年史中的历史精神，成为法的精神。

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