袁红冰
第十二篇 正义的根据
---- 论法的刑事指控和惩罚的逻辑基点
法的刑事指控和惩罚是法的国家强制力的最锐利的表现；也应当是法的正义性的最锐利的表现。因此，在法的指控和惩罚范畴内，具有价值合法性的法必定要设立特定的逻辑基点，为自己的国家强制力的正义性作证。在这个意义上的法的逻辑基点可以归结为两项，即指控者承担举证责任和不得无根据地剥夺或者限制公民权利。下面，我们就准备对这两项逻辑基点的内涵作揭示性讨论。
一、指控者不承担举证责任
与法的指控直接相关的一个问题便是举证责任，而古罗马法的一句箴言 —— 谁主张，谁举证；双方都提不出证据的主张的一方败诉 —— 似乎应当以其明澈的智慧和逻辑正义性一劳永逸地解决了举证责任的问题。但事实并非如此，尤其是在刑事诉讼的领域内。
谁通过法的指控的方式提出自己的主张，谁就负有提出证据支持自己主张的义务，这就如同谁想获得果实，谁就应当去耕作的意识一样，是雕刻在人的天性中的、关于正义的具体理解之一。然而，人治之法的精神却设定了另一种逻辑：受到国家刑事司法权指控者，不仅要承担证明自己无罪的义务，而且要承担如实陈述案情，证明自己有罪的义务。
上述关于举证责任的两项价值取向完全不同的原则，其根本的分歧还是在于法的性质和国家权力地位的定位。对于普通社会成员而言，法是权利本位，还是义务本位；国家权力是以公民权利为根据，还是否定公民权利，从而使自己成为绝对者 —— 正是对这两个问题的不同回答，决定了举证责任的两项不同原则。
刑事指控权原则上属于公法的范畴，是一项国家权力。如果法以公民权利为本位，如果公民权利是国家权力的根据，那么，在国家的刑事指控权面前，受指控的公民就可以依据其权利主体的资格，要求国家刑事指控权提出证据，以证明其指控的正义性，而法必须保障公民的此项权利行为，国家权力也有义务为自己的指控举证。相反，如果法以普通社会成员对国家的义务为本位，如果国家权力是对公民权利概念的否定，并以绝对性凌驾于社会之上，那么，普通社会成员在法和国家权力的面前就只是义务主体，而非权利主体，即使当其受到国家权力的刑事指控时，也只能承担对这种指控权的义务，即被迫承担证明自己无罪的义务，甚至被迫自证其罪。强迫被指控者自证其罪显然违背人性对正义的理解，显然是专横的，不过，这又恰巧符合人治法的精神，符合专断的国家权力的专断的逻辑。但是，人治之法是这样，法治之法不是。如果我们还承认公民权利既是法的渊源，也是国家权力的根据，我们便必须选择法治及其原则。
依照法治之法的逻辑，由主张者举证，就会理所当然地得出另一项结论 —— 被指控者在国家的刑事指控权面前有保持沉默的权利。理由就在于，被指控者没有义务为指控者提供指控证据，同时，被指控者尽管有权利为自己进行辩护，但指控是否成立最终并不取决于被指控者是否为自己进行了辩护以及辩护的质量，而取决于指控者是否能提出确凿无疑的充分证据。
刑事指控权、司法权可以要求证人如实陈述案情，因为，证人是独立于案件当事人的第三者，作证行为并不会给证人带来消极的法律后果 —— 法律不得强迫公民实施将给其自身带来消极后果的法律行为，这应当是保障法的正义性的一个基本原则。但是，法却不能要求受到刑事指控者承担向刑事指控权或者司法权如实陈述案情的义务。
“如实陈述案情”无非有两种可能的情况，其一，在被指控者无罪的情况下，法律要求其承担如实陈述案情的义务，就意味着法律强迫其证明自己无罪；其二，在被指控者有罪的情况下，要求其承担如实陈述案情的义务，则意味着强迫他自证其罪，即法律强迫公民实施将给自己带来消极后果的法律行为。上述两种情况都违背了法的正义逻辑，因为，证明有罪的责任是与刑事指控权同在的 —— 以正义的名义，两者必须同在。其“同在”的具体含义就是，不得对公民实施无根据的国家指控；对公民实施国家指控必须以充分确实的证据为基础和先导。如果刑事指控权不是专横的，它就既不能强制要求被指控者证明自己无罪，更不能强迫被指控者证明自己有罪 —— 强迫自证其罪，就不仅是专横，而且是暴虐的。所以，赋予受到刑事指控者以沉默权，乃是法保持其授权的刑事指控的逻辑正义性所必须的。
在我们以法的逻辑正义性的名义，确认受到刑事指控的人应当享有法定的沉默权之后，还有必要对沉默权的法律后果作进一步探讨。而这个问题的聚焦点便在于，如果受到刑事指控的人最终被证明有罪，那么，他在刑事指控权和司法权前的沉默行为，是否应当被作为加重其法律责任的根据，即是否应当“抗拒从严”。
我们对于上述问题的回答极其明确：沉默行为不应当成为加重刑罚的根据。其理由有如下两点：
第一，任何人都不应当由于实施了法律赋予的权利行为而承担消极的法律后果，或者说，法律应当保障，权利行为只能给权利主体带来积极的法律后果，而不是相反。如果在刑事指控权和司法权前的沉默成为法律赋予被指控者的一项权利，那么，沉默行为就不能成为加重惩罚的根据，即不能使权利主体处于消极的法律地位。显然，一种可以对自己授权的行为加以惩罚的法律体系，是自我矛盾，自我否定的。这样的法律体系会由于其自我否定而使自身的合法性受到质疑。第二，被指控者不承担协助指控者指控自己的法律责任，无法律责任的行为不受法律惩罚。因此，其在刑事指控前的沉默权，以及行使这种法定权利产生的后果不具有可罚性。
二、不得无根据剥夺或限制公民权利
剥夺或者限制公民权利的理由最终可以归结为一点，就是该公民的社会性行为已经构成了对特定的或者不特定的公民权利即社会利益的否定。换言之，只有为了肯定权利，才可以剥夺或者限制附着在特定人格上的权利。在这里，作为剥夺或者限制公民权利的事实根据是否存在，即源于某一或者某些特定人格的、构成对其他公民权利侵犯的社会性行为是否存在，就成为法律惩罚是否具有正义性的前提。而从司法实践来看，在实体的意义上剥夺或者限制公民权利的事实根据，表现为各种形态和各种性质的证据。
有一项英国证据法的证明原则已经被广泛接受，但接受者中却又很少有人深入探究其应该被当作真理接受的理由。这项原则的具体内容可以作如下表述：刑事诉讼的证明需要达到排除一切合理怀疑的程度；民事诉讼的证明只需达到或然性占优势的程度。
那么，刑事诉讼的证明和民事诉讼的证明为什么应当有这种区别呢？一个通行的回答是，刑事诉讼的结果同人的自由和生命有关，而民事诉讼的结果则只与人的财产权或者其它同自由权和生命权相比次要性的权利有关。上述回答似乎隐含着这样的意思 —— 剥夺或者限制自由和生命权时，由于这两项权利极其重要，才需确凿无疑的、充分的事实依据；剥夺或者限制财产权等相对不太重要的权利时，则不需要确凿无疑的、充分的证据。
对于这个回答，我们断然不能接受。这不仅是因为将权利作为重要的和次要的划分依据的标准本身就不明确，而且更是因为，如果法律承认可以在没有充分、确实的证据情况下剥夺、限制公民的财产权和自由与生命以外的人格权利，那将导致非法治的状态，而司法权将由此在相当程度上成为专横的、任意性的、不受事实根据限制的权力。
刑事诉讼的证明与民事诉讼的证明，在程度上的差别当然一个事实，但是，造成差别的原因并不在于诉讼的结果所涉及到的公民权利的重要性不同，而在于更深刻的法律理念。
如何确定自认的法律效力，这是民事诉讼和刑事诉讼证明之不同的重要表现之一。一般而言，自认的含义就是，当事人承认了对于自己不利因而需要为之承担特定消极法律后果的行为或事件。
许多国家的法律或者司法实践都确认，在民事诉讼证明中，当事人的正式自认具有两项法律效力：一是解除了对方当事人对于自认内容的举证责任；一是法官仅依据自认就可以认定案情，即自认可以单独成为司法裁判的事实基础。但是，在刑事诉讼中，当事人的自认并不能解除指控方对于自认内容的举证责任，也不具有单独直接成为法官的裁判权对案件事实认定的基础。
属于两种诉讼中自认的不同的法律效力，是由这两种诉讼的不同性质所决定的。在古罗马法中，刑事性法就被归类于公法的范畴，而民事性法则被归类于私法范畴。
属于公法范畴意味着，刑事诉讼的整个过程中，国家司法权占主导地位，而任何个人意志，其中包括当事人的意志不能成为诉讼的主导性因素。换言之，对犯罪的追诉和惩罚属于国家权力的职责，国家权力在履行这一职责过程中，原则上不考虑任何个人意志。所以，被害人即使不愿追究犯罪，也不能阻止国家权力的追究；被告人即使通过自认的方式承认有罪，并表示愿意承担刑事责任，作为其意志表示的自认，也不能免除属于国家权力构成的指控方的举证责任，更不能解除审判权对自认的内容是否属实以及是否具有证明力进行司法审查的责任。
属于私法范畴则意味着，民事诉讼过程中，当事人的个人意志的作用要远远大于刑事诉讼。这是因为公民对于民事性权利具有自由处分权，而国家原则上不干预这种自由处分权。自认实际上就是通过承认不利于自己的民事事件或行为，自愿承担民事责任，即自愿放弃某些民事权利的法律作为。所以，自认一旦作出，司法权就不能不尊重这种自愿放弃某些利益的民事自由处分权，并确认其法律效力。总之，公民可以自愿放弃民事利益，承担民事责任，但不可以自愿承担刑事责任，理由就在于民事责任是私法责任，刑事责任是公法责任 —— 私法范畴内，公民个人意志可以在一定意义上成为主导者；公法范畴内，公民个人意志任何情况下都不能成为主导者，而唯独国家权力和职责才能具有主导者的地位。
有一点需要指出，即在民事诉讼中依据自认而判定当事人应承但民事责任时，并非一种所谓或然性占优势的证明。法律之所以承认自认的特定法律效力，不是基于对于自认的真实可靠程度的考虑，而是基于法的精神的考虑。更明确地讲，法律并不是由于确认自认具有抽象的真实性，才赋予其特定的法律效力，所以，以自认为证据基础作出的判决，不能被认为是或然性占优势的证明的结果，而应当被认为是非证明的、法的价值观念的要求。
不得无根据剥夺或者限制公民权利 —— 这个法逻辑的基点，还在诉讼中产生了一系列法律推定的原则。这些原则大都是以保障而非剥夺或限制公民权利出发点的。例如，古罗马法中就有这样的原则：在没有确实的相反证据的情况下，占有者推定为所有者。显然，这项原则的主旨在于阻止在没有充分根据的情况下，剥夺已经成为事实的占有权。再例如，作为古罗马法精神的近现代继承者的法国民法承认这样一项原则：在年长者与年轻者谁先死亡无法确定的情况下，应当推定年长者死亡的时间在先。这项原则的法的精神仍然在于不得无根据地剥夺或者限制公民权利。通过下述案例，我们可以十分清晰地看到这一点。一座房屋失火，房屋内的父子二人都在这场火灾中烧死。儿子的妻子提出对其丈夫父亲的财产继承的诉讼请求。如果儿子是先于父亲死亡，那么，儿子就丧失了对其父财产的继承权，他的妻子的诉讼请求显然就不能得到审判权的支持；如果父亲先于儿子死亡，那么，儿子对其父就有继承权，儿子死后，他的妻子对于他的财产，其中包括来自于他对其父的继承权的财产，也就拥有继承权。可见，认定火灾中父亲和儿子谁先死亡，是儿子的妻子的诉讼请求是否应当受到法律保护的关键。但是，本案又无法从事实的角度确认究竟谁先死亡。在这种情况下，法律便推定父亲先死，以保护儿子的妻子的继承权。请注意，在这里，法律的推定依然不是以事实意义上的或然性占优势为基础，而是以法的精神所确认的价值为基础。
以上我们关于推定的讨论试图阐明的，不仅仅限于推定的法的精神渊源，而且还在于推定的基础。除了诸如灾难中失踪者的死亡认定和宣告之类极少数例外，民事性法律中绝大多数具有证明功能的推定，都同自认一样，其法律效力并非来自于或然性占优势的事实，而是来自于法的精神的授权。
除了适用自认和推定的情况之外，民事性证明程度是否便应当以或然性占优势的证明为标准呢？回答也应当是否定的。理由很简单 —— 如果承认只要依据占优势的“可能性”，而不是确凿无疑的证明，便可以剥夺或者限制公民权利中的民事性部分，那么，公民权利就处于现实的危险中了。因为，以“可能性”，即便是或然性占优势的“可能性”，作为审判权的基础，审判权就具有了非客观的任意性，而没有或者缺乏客观制约的权力，是没有或者缺乏正义保障的。
综上所述，源于英国证据法的刑事诉讼和民事性诉讼的证明程度的原则表述，应当做如下修改，才具有真理性：任何诉讼的证明都应当达到排除一切合理怀疑的程度；基于民事性诉讼的私法性质，该项诉讼中，在特定情况下可以运用法律效力来自于法的精神的自认和推定，作为证明方式。
为了使推定的讨论具有一定意义的完整性，我们将把对于推定的理解延伸到刑事诉讼的范畴。在刑事诉讼的范畴内，英国的证据法中有一些作为证明方式的推定存在，例如，英国证据规则中有这样的推定：交通事故发生后的瞬间处于驾驶员位置的人，推定其为事故发生时驾驶车的人。美国法律也有性质类似的内容，例如美国联邦刑法规定：妻子犯叛国罪时，如果丈夫在场，则推定其丈夫为同谋。我国现行刑法中也规定：国家公务员如果不能说明其明显超出收入的财产的合法来源，则推定该财产为非法所得。可以说，绝大多数国家的法律中都有一些涉及刑事的作为证明方式的推定存在。不过，属于刑事诉讼范畴的此类推定，其设置和适用的广泛性，根本无法与民事性诉讼相比。因此，我们就不准备在这个意义上深入讨论推定。另一方面，不是作为证明方式的推定，而是作为法律地位的推定的推定，在刑事诉讼中则比在民事性诉讼中具有重要得多的地位，其中一项推定甚至构成了近现代刑事诉讼的基本原则，这就是“无罪推定”原则。
“无罪推定”原则自十八世纪产生之后，便迅速而广泛地征服了人们的理念，在一个多世纪之内就成为几乎所有重要国家普遍接受的规范，联合国的正式法律文件也明确地承认了这项原则的法律精神。我国刑事诉讼法以这样的表述方式 —— “未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，确立了“无罪推定”原则的法律地位。但是，这项已经在世界范围成为公理的原则，在我国法学界的视野中却依然没有呈现出清晰的容颜，而一些误解也还在阻止“无罪推定”原则内化为与法治精神一致的普遍的法律意识。这正是我们下面将要对“无罪推定”原则作较为深入讨论的基本理由。
“无罪推定”原则的内涵可以最简要地表述如下：在有确凿无疑的相反证据，并经法院审查和正式作出有罪判决之前，任何人都被推定为无罪。这项原则首先是法律地位的推定，而不是事实的推定 —— 理解此点对于正确理解“无罪推定”蕴涵的法的精神至关重要。“不得无根据地剥夺或者限制公民权利”，是“无罪推定”原则的逻辑基点。之所以应当为每个公民都设立无罪的法律地位，乃是为了防止权力在没有能够排除一切合理怀疑的证明作依据的时候，就将公民视为犯罪人，并进而剥夺或者限制其权利；之所以应当确定只有法院才能依据审判权推翻公民关于无罪地位的推定，乃是为了体现司法权对属于行政权的警察权的制约，从而强化对公民权利的保障。
尽管“无罪推定”原则本质上是一种公民法律地位的推定，不过它又可以衍生出特定意义上的事实推定的法律效应，即在所谓“疑罪”的情况下，必须推定受到刑事指控的人无罪。理由同样在于“不得无根据地剥夺或者限制公民权利”，在这里所说的“根据”，就是排除一切合理怀疑的证明。
如果排除所有非学术的因素之后，否定“无罪推定”原则的观念中，就只剩下一个还稍微具有挑战性的问题，这个问题是：事实上并非所有公民都是无罪的，为什么要推定所有的人都无罪呢；既然刑事侦查权和起诉权范畴内已经发现某人有罪，为什么法律在法院作出判决之前还要赋予其无罪的法律地位呢 —— 这不是违背实事求是的原则吗？
上述论辩性诘难的谬误之点，首先在于对“无罪推定”原则的性质没有准确的理解。这个诘难是将“无罪推定”视为一种事实推定提出的，而事实上“无罪推定”本质上是法律地位的推定。正由于对诘难对象的性质理解的错误，使得这种诘难显得距离法的逻辑思维很远，而离非法律精神的庸俗物性哲学的思维方式很近。
另外，正由于在事实的意义上，不特定的人具有有罪和无罪两种可能性，所以“无罪推定”原则不是事实推定，而只是法律地位的推定。同时，“无罪推定”原则还包含着这样的价值内容：在没有确凿无疑的事实根据之前，任何人不得被认定具有罪犯的法律地位。这一切正体现了“无罪推定”原则与“实事求是”原则在尊重事实的基本精神上完全一致，而不是相悖的。
“无罪推定”原则尊重事实的精神还可以从它的另一个基本特征表现出来，即“无罪推定”是一个可以用排除一切合理怀疑的证明来推翻的推定 —— 在没有确凿无疑的相反证据的情况下，“无罪推定”原则维护每一个人的无罪的法律地位；在获得了确凿无疑的相反证据的情况下，“无罪推定”原则便以法的名义允许自己在特定人格的意义被否定。
至于为什么在侦查权和起诉权的范畴内已经发现了犯罪行为 —— 侦查权和起诉权正是依据犯罪事实才可以行使，却仍然要推定受到指控者不具有罪犯的法律地位，这个问题运用与法治精神一致的逻辑进行思维，便豁然而解。
侦查权和起诉权是纠举性权力，纠举性权力就意味着权力范围以指控为限，而罪犯法律地位的认定是属于纠举性权力之外的决定性权力的范畴；审判权是决定性权力，决定性权力便意味着权力范围以实体认定为限，因此罪犯法律地位应由审判权来认定。根据法治原则，各项国家权力应当科学分化，而不能互相重合。所以，作为纠举性的侦查权、起诉权，同作为决定性的审判权之间必须有明确的、不可逾越的分野，从而保障权力的非专断性、非任意性；如果侦查权、起诉权与审判权合一，法治的精神就已经死了。可见，罪犯的法律地位不能在侦查权和起诉权范畴内认定，而只能在审判权范畴内认定，乃是法治原则的基本要求。
由侦查权和起诉权构成的纠举性权力，其价值合法性不仅在于权力的行使有事实为依据，而且在于必须有辩护权作为其对应者。有控诉权就应当有辩护权，不承认辩护权的控诉，现代法治精神也不承认其正义性。辩护权又要求辩护主体的实体性地位的不确定性，其理由在于，如果辩护主体的实体地位已经事先确定了，即辩护主体已经被法律确认其有罪犯的实体法律地位，那也就无需辩护了—— 辩护的价值之一就表现为，阻止控诉权试图达到的、通过司法审判权确立受指控者的罪犯的实体法律地位。因此，为了确保辩护权的真实有效性，同时由于辩护权是否真实有效直接影响到纠举权是否具有正义性，所以，也是为了确保侦查权和起诉权的正义性品质，受指控者在侦查权和起诉权范畴内只能具有程序性法律地位—— 犯罪嫌疑人和被告人的法律地位，而不能具有实体性的法律地位，即罪犯的法律地位。
（全书完）
