法的精神漫谈

-- 法理学的新视野

（首发稿）

第十篇 程序法是国家权力这只猛兽的训兽师

------ 漫谈程序法的意义

一、对程序及程序法的概化理解

在法律的范畴内，程序是与实体相对应而存在的概念。

实体性法律规范依其性质不同，可以划分为两类：一是对权力的性质、范围的实体性规定，一是对权利的性质、范围的实体性规定。当然，这两类实体性法律规范往往可能同时存在于同一部具体法典中。

实体法在进入实施过程之前，只是作为一种概念存在。这是一种纯然理念的存在，换言之，是一种社会实践之上的未实现的价值存在。此时的实体法表现为一个价值展现过程的起点，而它的价值要在这个过程的终点才能成为实现了的内涵，才能获得更具实效性的品质。这个将实体法的起点与终点联接起来的过程，在法律的意义上就称为程序。

将实体法作为纯然理性的起点和作为实现了的价值的终点联结起来，乃是法律逻辑的必然要求，所以，起点和终点之间的过程，即程序，乃是与实体法必然同在的历史现象。不过，程序由任意性向完善法律性的转化却是一个漫长的过程。在严格的意义上讲，只有那种排除了个体任意性的、法律化的程序，才应当称为程序法。相对于两种不同性质的实体性法律规范，程序性法律规范也可以分为两类，即规范权力运行方式的程序和规范权利行使方式的程序。而且这两类程序性法律规范也常常在同一部法典中表现出来。不过，这两类程序性法律规范，在终极的价值点上又是同一的，即它们都以拘束国家权力的运行作为自己的意义；不同之处只在于，规范权力运行方式的程序是直接地体现出对于国家权力的法律拘束，而规范权利行使方式的程序则是通过保护公民权利的方式，对国家权力的运行实施法律拘束。

二、程序的历史命运

在近代的晨光将历史的天际染红之前，尽管法律思想早已经枝繁花茂、硕果累累，但是，关于程序法的意义或者价值的探讨却一直保持着原始的荒凉的沉默。即便是在古希腊璀璨的思想星空中，也难以找到哪怕一个与程序法有关的星座。究其原因，无非有思想能力的和政治的两个方面。

文明发生之初，从野蛮状态中走出的人类，首先关注的必然是价值观念意境的构筑，而实体性法律正是政治法律价值观念领域遇到第一个问题，也是最直接的问题。至于价值观念的实现，以及其实现过程的价值，则是当时的思想能力无暇顾及的更深层次的问题。而当人类思想能力有了一定的发展之后，却是政治的原因阻碍了思想对程序的关注，这个原因便是专制政治 —— 无论是从专制主义传统理念中生长出来的东方专制政治，还是作为古希腊民主意识的反动者的欧洲中世纪专制。

在专制政治的价值观念中，以皇权为最高象征的国家权力，是凌驾于社会之上的绝对者，是衡量一切的“一”，而这种意义上的国家权力既是不可能犯错误的，也是不需要受限制的，同时，处于国家权力俯视下的普通社会成员，也不具有作为国家权力渊源的权利的主体资格，而只是国家权力的义务客体，只是国家权力的奴隶。

国家权力的作用主要就在于实施实体法。依照专制政治的价值观念将作为纯理性的实体法和作为实现了的价值的实体法联系起来的程序，由于不存在“公民权利”的观念，也就成为纯然的国家权力的运行过程。而且，由于国家权力的绝对性和不可犯错误性，原则上也就没有对其运行过程进行限制的逻辑必要性和可能性。所以，实体法实现其价值的过程，就当然具有了程序的任意性，这种任意性来自各级国家权力的执掌者的个人意志，并最终以皇帝或君主的个人意志为依归。

当然，皇权的拥有者为了使各级官吏的意志服从于他的个人意志，也会制定一些官吏行使权力的规范。但是，这类规范不应当被认为是程序的法律化。因为，这类规范是在“国家权力无限”的背景下出现的，它的目的不是限制国家权力本身，而仅仅是限制处于不受限制的国家权力体系中的官员。同时，这种对官员的限制又以卫护凌驾于社会之上的皇权为基点，并不是以卫护社会不受国家权力的侵害为基点，所以，也不能够形成具有广泛社会意义的法律程序体系。对于社会而言，法律的实现过程和国家权力的行使过程同样都是不受程序法限制的。

程序法的真正形成，或者说程序由任意性向法律化的转化过程，要以对国家权力的限制为起点，而十三世纪上半叶的英国《大宪章》，就是这样一个起点。在此之后，随着文艺复兴运动的崛起，人类的政治法律观念发生了一次狂飙突进式的进化过程。王权和神权丧失了最高政治法律概念的地位，“人民主权”理论登上了政治法律价值观念之巅。于是，国家权力不再是绝对的，而成为相对的 —— 它必须以公民的权利为渊源；国家权力也不再是无限的，而成为有限的 —— 它应当受到公民权利的限制；国家权力更不再是永远不会犯错误的，而成为需要随时都要由法律来驯化的对象 —— 国家权利的运行过程必须遵循程序法确定的轨迹。

上述价值观念领域的进化，通过一系列社会运动，沉降为坚实的现实。对国家权力的限制和监督则主要表现为对国家权力范围的限定、国家权力的分立和互相制约，以及国家权力行使过程的法律程序化。这样一来，程序便摆脱了任意性的羁绊，开始并完成了自身法律化的过程 —— 摆脱任意性，是任何规范获得法的资格所必须具备的前提。“程序”也因此而走出了历史的阴影，成为法学理性中的一个聚焦点。不过，尽管从全人类的视野来审视，程序已经在政治法律的现实中展现出极其重要的价值，但是，迄今为止，法学理论仍然没有以清晰、明快的方式，充分挖掘出这种已经现实化的价值的全部丰饶的内涵。

三、实体法与程序法的关系

关于实体法与程序法关系的观念，最为流行的有两种。一种观念较具法哲学素质，它把两者的关系纳入内容与形式这一对这些范畴来考查既认为实体法是内容，程序法是形式；另一种观念表现出更鲜明的专业素质，它将程序法称为“助法”或者“从属法”，从这种称谓中已经可以领略到这种观念对于两者关系的基本定位。

亚里士多德曾经论述过他的形式优于内容的理念，即质料是呆板的、非实效性的，而形式才是积极的、生动的，才是实效性。他还举出这样一个生动的例子说明他的理念：一块天然岩石被雕成美女之后就变成了艺术的载体，而在岩石转化为艺术品的过程中，岩石的质料并没有改变，改变的只是形式，因此，是形式决定质料的性质。虽然亚里士多德的论证具有优美诗意的魅力，不过，在更为广泛的哲学理念中，一般都坚持这样的看法，即内容以形式的规定性之渊源的资格而高于形式，形式从属于内容并由内容决定。所以，即便有一些观点认为内容与形式同生共存，相辅相成，缺一不可，然而，把实体法视为内容，把程序法视为形式，就意味着实体法是在上者，是决定者，而程序法是在下者，是被决定者。显而易见，这种观念同将程序法称为“助法”的观念在基本点上是完全一致的。后一种观念只不过是更直接地确认实体法是目的，而程序法是从属于目的的实现过程性规范。

我们认为，将实体法和程序法的关系纳入内容和形式的哲学范畴来考查，是不恰当的。就这两种法律本身而言，它们都是以其内涵的价值取向作为自己的内容，并以表现其价值取向的具体样式作为自己的形式。需要特别指出的是，程序法决不仅仅是形式，它自身就是一个内容和形式的统一体。关于此点，我们将在后面进行专门探讨。

即便把实体法和程序法作为同一个参考系来审视，它们之间也不存在内容与形式的关系。因为，这个参考系的中心，或者说使这个参考系得以成立的联接点，乃是国家权力。实体法和程序法并不互为目的，他们的目的都附着在将它们联接成同一个参考系的国家权力之上 —— 实体法的目的在于使国家权力具有超越过程性的、宣示的或者实现了的正义价值；程序法则将赋予动态的国家权力以正义价值作为自己的天职。更具体地讲，实体法是从非过程性的角度为国家权力提供正义价值，而程序法是从过程性的角度为国家权力提供正义价值；使国家权力在起点、过程与终点相统一的整体意义上获得正义的品质，就是由实体法和程序法构成的参考系的目的---- 权力运行的目的，在于实现实体法确立的价值内涵；权力运行的过程要表现出程序法规定的正义精神。

实体法经由程序实现其价值这一点表象，往往将人的思维引入程序是“助法”，是以实现实体法价值为目的的从属法这一结论中。然而，这一结论只是表象的，而不是实质的。

实体法的价值必须通过一定的程序才能实效化 —— 这是自有实体法以来就客观存在的一种必然，因而是自然的现象。自然现象不追求目的，客观的存在也没有“目的”的概念，目的只属于主观意志性存在。所以，就客观必然的角度而言，程序虽然始终是实体法实现过程的样式的载体，但它并不以实现实体法为目的，因为，它根本就没有设立“目的”的能力。

程序天然与实体法的实现过程同在，但是，程序又有两种不同的性质，一种是主体任意性，一种法律规范化。程序处于个体主观任意性的状态中，就意味着权力的行使过程和方式由权力拥有者随机任意决定；程序处于法律规范化的状态，则意味着权力拥有者的个体意志在运用权力的过程和方式问题上必须受制于程序法。从上述讨论，我们可以看出，程序由任意状态向法律状态转化的意义，并不在于以实现实体法为目的，而在于制约权力运行过程，取消权力拥有者的意志在权力运行方式上的决定者的权威。只有理解了这一点，才是真正穿越了现象，用思想触摸到了法律化的程序，或者说程序法的灵魂。在此应当强调指出，当我们说程序没有目的时，是指处于客观自在状态的、非法律化因而非意志化的程序；程序一旦法律化，就意味着程序的意志化，而意志是有目的的，只不过程序法并非以实体法为目的，程序法的目的只在于规范国家权力运行过程。

从动态的视野来看，实体法作为起点，是价值的纯理性状态；实体法作为终点，是实现了的价值，是普遍理性形式的实效化和具体化。而推动实体法由起点，即纯粹法律状态，向终点，即法律物化为作用于社会的实际力量前进的，是国家权力，是国家权力的运行过程；实现法的内涵，是法治状态下国家权力的唯一天职。可以说，国家权力的运行，是实体法实现其价值的前提和基本原因，是实体法由纯理性的“幽灵”状态升华为实效性存在的生命活力的来源。而这一范畴 —— 国家权力运行的范畴，正属于程序的王国，在法治的条件下，程序法就是这个王国的主宰。所以，就这个意义而言，程序法是实体法实现价值的方式的规定者，但是，程序法的价值并不取决于实体法，因为，保证国家权力运行的正义性，才是程序法的目的和判定程序法价值的标准。

在诉讼的领域内，实体正义和程序正义何者更应成为追求的首要目标的问题，虽然已经有过十分充分的讨论，可是迄今尚未有一致的结论。或许讨论的价值主要并不在于得出一致的结论，不过，没有一致的结论则表明这个问题还有再讨论的空间和价值。

如果思想仅停留在一般的思维水平上，那么，毫无疑问不应当将实体正义和程序正义视为相互矛盾，甚至互相否定者。而且，还更可以通过一种理想主义的方式作出充满感情的描述 —— 实体正义与程序正义是相辅相成，互为条件的，失去了实体正义，程序正义就没有意义和目标；失去了程序正义，实体正义也就不可能实现。

上述思想主义的描述被许多学者奉为一种所谓辨证“思维的典范”，不过，只要对诉讼实践稍有理解的人都会发现，这种思想主义的描述完全没有解决实际问题的意义。事实上，表现为语言上的天衣无缝的“真理”，往往距离真理极其遥远，因为，它们只是不能在现实中撞击出实效性回声的、优美的空气震荡，而真理常常是在某种极致之上，常常是在“不完美”中盛放的思想之花。

从诉讼实践来审视，首先就可以看到，实体正义与程序正义在一定意义上处于矛盾状态。具体而言，实体法与程序法的矛盾状态，是以国家权力效率为轴心展开的。

实体法的基本趋向是通过国家权力实现其蕴涵的价值。所以，就实体法自身的利益而言，它只对国家权力的运行提出效率的要求，即国家权力运行的效率越高，实体法便越能够迅速、充分地实现自己的价值。程序法的价值则是通过对国家权力运行过程的限制和规范表现出来的，所以，根据自身的利益，程序法关心的不是国家权力运行的效率，而是国家权力运行过程和方式的正义性，同时，程序法又是以限制的方式，也只能以限制的方式实现其自身价值，而任何限制又都是与效率相冲突的。

只要实体法和程序法这两个概念存在，它们之间以效率为焦点的矛盾状态就不会消除。其理由在于，如果完全忽略程序法对正义的要求，那就意味着程序由法律状态，退化为任意性状态，即程序法消失了，而国家权力运行过程也因此进入不受任何法律限制的人治领域；如果完全忽略实体法对效率的要求，国家权力便会丧失控制社会的基本的效率条件，因此，程序法赋予国家权力运行的正义价值，也将由于国家权力实效性的丧失而成为无意义的价值。

既然实体法和程序法围绕国家权力运行效率产生的矛盾是与这两个概念共存亡的，那么立法者所能作的只是确定这种矛盾状态的具体样式。当立法者更注重实体正义的法哲学价值时，国家权力的运行效率随之提高，对公民的权利保障必定相应地弱化；当立法者更理解并注重程序正义的价值时，国家权力运行的效率将有所降低，但运行过程的正义性定然会得到强化。

立法者在实体正义与程序正义之间的权衡，应当以具体的社会和司法状况为依据。在社会道德素质强化、司法权相对廉洁的情况下，可以通过法律规范的方式强调注重国家权力运行的效率，因为，社会道德素质的强化在一定程度上降低了对国家权力运行过程的程序制约的必要性，从而为提高国家权力运行效率设定了前提条件；在社会道德素质极端弱化、司法腐败猖獗的情况下，则应强调并注重程序正义 —— 强调通过法的程序的制约，来保障权力的正义性。当然，在这种情况下，为了权力正义，不得不在一定程度上付出降低权力效率的代价。

四、 程序法独立的价值人格

只要存在实体法通过国家权力的运行实现其价值，体现其实效性的实践，就必然同时存在国家权力运行的程序。而程序有任意性和法律化两种状况。程序由任意性向法律化转变的价值目的在于，通过法律化的程序，即程序法，规范国家权力的运行过程和方式。因此可以说，程序的自在性以实体法的实现为价值，而程序法却不以实体法的实现为目的；所以，程序法不是以实体法为“主体法”的“助法”，或者“从属法” —— 这是前述讨论希望得出的一个基本结论。现在，我们将进一步挖掘这一结论的内涵，并具体展现出程序法的独立于实体法的价值人格。

基于对诉讼实践的审视，我们可以发现实体正义与程序正义关系的这样一种样式，即在实体正义无法实现，或者说没有条件实现的情况下，程序正义就成为司法公正的唯一象征。

在诉讼中，实现程序正义，只需要程序法本身具备正义的素质，以及程序法得到严格遵守和正确适用。而实现实体正义，除了实体法本身必须具备正义的素质，以及实体法被正确适用之外，还要求另一种条件，那就是作为适用实体法基础的诉讼事实首先应当查清。如果事实不能查清，那么就不具备实现实体法的价值的条件，当然也就谈不到实体正义的实现。

作为诉讼标的的事实的一个基本特点在于，这种事实一般都具有“追忆性”，即事实的本体已经由于时间的虚化作用而永远消失，不可重现，但是，事实本体在其过去运行的时- 空中，也会基于一定的条件将自己存在过的信息注入周围的信息载体，从而形成证据。诉讼所争议的事实就只能是已经虚无化的事实本体残留在证据中的信息，或者说诉讼所争议的事实就是通过残留在证据中的信息对事实本体的“追忆”。

然而，证据的产生、保存、收集、运用的诸环节都是有条件的，“有条件”就意味着，并不是在所有诉讼中都能够具备可以满足对事实的证明要求的证据体系。当诉讼事实缺乏证据基础时，或者证据基础不足时，就不能为实体法的运用提供事实基础，实体法的价值显然也就无法由纯粹理性状态转化为实效性，因此，实体正义当然就丧失了实现的可能性。而在这种情况下，便只有以程序正义的名义来体现诉讼的正义。

谁主张，谁举证；双方都提不出足够证据的，主张的一方败诉 —— 这项源自古罗马法的举证责任原则，经典地表现出诉讼正义对程序正义的依赖。显而易见，当主张的一方提不出足够证据支持他主张的事实时，并不绝对意味着他主张的事实一定没有实际发生过，而只是意味着他主张的事实是否实际发生过已经不可能得到排除一切合理怀疑的证明。因此，在此种情况下判定主张者败诉，只具有程序正义性，而不具有实体正义性，甚至程序的正义性可能是对潜在的实体正义的否定。

源自古罗马法的另一项诉讼推定，也体现出与上述情况同样的法律含义，这项推定的内容是：在提不出确切的相反证据的情况下，占有者推定为所有者。

这项推定的法的精神在于，不得无确切根据地剥夺公民的权利。但是，由于证据的产生和收集都是有条件的，所以提不出确切的证据并不能说明主张者对所有权的主张就一定没有事实基础，而只表明该主张是否具有事实基础无法查清。在这种情况下，这项推定表现出的诉讼正义也就只能止于程序正义。

与我们已经列举的两种情况相类似的情况，在诉讼中还大量存在。这些情况都说明，实体正义并非如同某些学者认为的那样，是唯一的诉讼价值；在由于人类的理性能力的限制而无法满足实现实体正义必备条件的诸多非偶然性情况下，程序正义就是诉讼价值的唯一依归。程序法的独立价值人格也就由此极其鲜明地凸现出来。当然，即便在有条件实现实体正义的诉讼中，程序法独立于实体法的价值人格也不会丧失，因为，程序法并不以实现实体法的价值为自身的价值，而是以规范实现实体法价值的国家权力的运行为自己的价值，而国家权力运行过程和方式的正义性才是程序法价值的最终归宿。

通过以上讨论可以看出，人类没有能力在所有的诉讼中都实现实体主义，但却可以在一切诉讼中达到程序正义。

因此，从实现的几率的角度讲，程序正义高于实体正义。 如果将实体正义奉为诉讼的绝对价值，这种价值在相当程度上只属于理想的天国；如果将程序正义视为诉讼的最高原则，诉讼正义就不再知识崇高的理想，而成为常在的现实性。

当视野超越诉讼的范畴之后，在更广阔的法律空间中，我们仍然能够，甚至更生动地看到程序法的独立的价值人格。

首先，各项关于国家权力基本性质的实体性法律原则，都必须有具体的程序法作为其公开宣示的价值内涵的真实性和实效性的保障。

从古及今，所有与国家权力基本性质有关的法典，无不从实体法的角度对国家权力的“正义”性作出庄严宣示，而且这种宣示大都以国家权力基于民众的福祉为其“正义”性的核心内容之一，即便最暴虐的专制权力也是如此。这种情况是人类心灵的道德素质的强制性要求的结果。不过，回顾历史，在真正的意义上以民众的福祉为最终价值依归的国家权力却并不多。庄严的实体法原则的“正义”宣示之所以与国家权力的实际性质相悖，其直接的法律原因就在于，这些“正义”原则的实体法宣示后面，并没有严肃的程序法作为其真实性和实效性的背景。实体法的“正义”原则必须以相应的程序法，构成其由理性状态向实效性转化的生命程序；不设置相应的程序法的实体原则，则必定是虚伪的，是没有实现愿望的“正义”理念，而且实体原则的宣示越富于正义性，便越虚伪，越卑鄙 —— 没有相应的、严肃的程序法，就没有真实而崇高的实体法原则。因为，实体法原则只能通过程序法实现，不设定相应程序法的实体法原则就是只准备停留在庄严的宣示阶段，而不准备实施的谎言。在这里，程序法的价值仍然并不取决于实体法，相反，实体法原则的真实性和实效性则取决于程序法。

程序法的另一项独立于实体法的价值人格的体现在于，完备的程序法是法治的基本的特征之一。国家权力是无限的还是有限的，这构成了人治与法治的一个原则分界。在法治的概念内，国家权力必定是有限的，这种有限性是直接通过法律表现出来的，而对国家权力的严格的程序法规范，则是对国家权力法律限制的最重要的一环。在这个领域内，程序法是国家权力运行的过程和方式的设计者，同时是以程序的逻辑，而不是实体的逻辑，作为设计结果的正义价值的标志。以国家权力为标志，实体法的正义品质通过对国家权力价值内涵的规定表现；程序法的正义品质则是通过对国家权力运行样式中蕴涵的法的精神的确定得到表现。实体法只关注国家权力的静态价值；程序法则关注国家权力的动态价值。因此，从法治的一个基本特征的角度来审视，程序法也具有独立的价值人格。

最后，请允许用一句形象的话来总结程序法的独立的价值人格：程序法是国家权力这只猛兽的训兽师。

（本篇完，请阅下篇）

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