北京大学毕业论文
法律学系1979级3班 刘大生
1983年6月15日
目 录
第一部分：“唯违论” 浅析
一、“唯违背意志论”的概念、特征和影响
二、“唯违论”质疑
三、“唯违论”的必然趋向——“非主动论”
四、“唯违论”的实际危害
五、“唯违论”自谋出路——“不能抗拒论”
第二部分：“强制论”的探讨
一、刑法理论界“强制论”的萌芽
二、“强制”在强奸构成或认定中的地位
三、强奸概念的表述与强奸理论的侧重点
第一部分 “唯违背意志论”浅析
一、“唯违背意志论”的概念、特征和影响
关于强奸构成及认定，目前占统治地位的观点（也即传统的观点）认为：不管犯罪分子采取什么手段，只要性行为是在违背妇女意志的情况下发生的，就是强奸。根据“只要——就”这个公式，本文将这种理论称为关于强奸罪的“唯违背意志论”（简称“唯违论”）。当然，此观点的“只要——就”的公式并不排除行为人的刑事责任能力作为强奸罪的前提条件。本文也在这个前提下论述问题。
“唯违论”认为，强奸在本质上都是违背妇女意志的，反过来，违背妇女意志的性行为也一定都是强奸。也就是说，违背妇女意志的性行为是构成强奸罪的充分必要条件。尽管有些教科书认为除了违背妇女意志以外，还可以把强奸罪归纳出如“强行奸淫”、“利用各种手段”、“行为人有奸淫的目的”等其他特征，但同时又认为违背妇女意志是最本质的特征，其他特征都是它派生的，是一个问题的不同侧面。因而，其他特征不管有多少，性行为之违背妇女意志仍被认为是构成强奸罪的充分必要条件。
“唯违论”认为，违背妇女意志是强奸罪最本质的特征，行为人采取什么手段并不是认定强奸罪的关键，关键在于是否违背了妇女意志。所谓“不管什么手段”，就是说认定强奸时可以不管手段的形式。
“唯违论”还认为，对于妇女意志，要么违背，要么不违背；不正当的性行为，要么强奸，要么通奸。强奸与通奸的根本区别在于是否违背妇女意志。
在强奸罪的主观要件上，“唯违论”只强调有奸淫的故意，而不强调有强行奸淫的故意，认为只要违背了妇女意志，行为人的奸淫故意也就是强行奸淫的故意。
以上就是“唯违论”的基本观点，其要害就在于“只要——就”的公式。目前在我国的刑法学界，这个公式是占统治地位的观点，影响范围是广泛的。它几乎充斥于教学、科研整个理论界，流行于公、检、法、司各个司法系统。几乎每一本刑法教科书的强奸论中都可找到这个“只要——就”的公式。①几乎每一个办理过强奸案件的公安、检察、审判人员及辩护律师都会重复“只要违背妇女意志就是强奸”的口头禅。
在司法实践中，对许多强奸案的认定往往发生很大的困难，产生很大的分歧，堆积起许多所谓疑难案件。这种情况的产生，一方面固然是因为案情本身的复杂性，但另一方面，更重要的是与占统治地位的关于强奸罪认定上的“唯违论”有关。实践是理论的基础。强奸案的审理实践中发生的问题，迫使我们不得不坐下来，冷静地思考，严肃、认真地、深入细致地检查指导强奸案审理实践的理论依据——“唯违论”。这也就是本文要用主要篇幅分析批判这种观点的理由。
二、“唯违论”质疑
1、任何事物都是有程度的，程度对于任何事物都具有重要意义，违背妇女意志也有程度的区别。违背妇女意志究竟要达到什么程度才 能算强奸罪所需要的“违背妇女意志”呢？这个问题在理论上不好规定，在实践中也难以认定。盗窃罪的立案和定罪都可规定一个具体的数字标准。而违背妇女意志，却不好规定一个指数。具有重要意义的违背妇女意志之程度，实际存在着，但不好规定，“唯违论”又怎样解决这个矛盾呢？回避这个问题是不行的。下面我们将看到在“什么程度才算是违背妇女意志”这个问题上的极大混乱。
2、许多情况下的所谓疑案件，往往不是事情的过程调查不清，而是调查清楚了认定不了是否违背妇女意志。这是为什么呢？“只要——就”的公式是以对妇女的意志“要么违背，要么不违背”的非此即彼的观点为根据的。而事实上，许多情况下的性行为却具有既违背又不违背妇女意志的双重性质。或者说，有几分违背，有几分不违背，妇女处于既愿意，又不愿意或理智上不愿意，感情上又控制不住的矛盾状态。（这里所说的矛盾状态并非指通常所说的半推半就，半准半就实质上是就。）对于亦此亦彼的事物，“唯违论”偏要作出非此即彼的断定，这当然要碰钉子。
3、不正当性关系能否按意志标准非此即彼地划分为两种类型？在实际工作中要将不正当性行为按“是否违背妇女意志”的标准来分类是很困难的。除了上述“亦此亦彼”的情况外，还有以下一种情况不好归类。例如：某男求奸某女，他的主观故意是通过纠缠和哀求使某女同意以达到奸淫的目的。但如果某女坚决反对，不同意，某男也并不打算强制她。也就是说，他的故意是奸淫的故意，而不是强奸的故意。某女以为男方可能要侵害她，或出于其他考虑而违心从奸了。这种情况是强奸呢？还是通奸呢？显然不好回答。违背了妇女意志但又不具备强奸罪的主观要件。这样的问题“唯违论”是无法回答的。
4、怎样区别强奸未遂与求奸不逞？强奸与通奸的既成事实的界限姑且可以认为是“是否违背妇女意志”。然而，被拒绝的通奸的要求，其之所以被拒绝，原因大都是妇女不愿意，也即这种通奸的要求是违背妇女意志的。这里，我们最明显不过地看到：“唯违论”规定的强奸与通奸的界限，在强奸未遂与求奸未逞的情况下彻底模糊了。当然，把“违背妇女意志”作最一般、最广义的解释，按“唯违论”的观点硬着头皮推理下去，还可以得出明确的结论，即一切被女方拒绝的进行性行为的要求都可以认作是强奸未遂。这种推理，在实践中不乏其例。
5、认定强奸罪的关键是看“是否违背妇女意志”吗？一般说来，强奸在本质上都是违背妇女意志的。或者说违背妇女意志是强奸的本质。但是事物的本质和事物被认识的关键是一回事吗？这里我们不必从哲学上争论这个问题，仅举例说明。例如：侵犯财产权是盗窃罪的本质，但是侵犯财产权是认定盗窃罪的关键吗？又例：资本主义社会的本质是资产阶级对工人阶级的压迫、剥削，但认识资本主义社会的关键却是“商品”。这种把事物的本质当作认识事物的关键的态度，在认识论上也可以认为是一种直观性的态度，在司法实践中极其有害。
6、构成强奸罪的行为，只要违背妇女意志，其手段可以不管是什么形式吗？或者强奸行为只有特定的本质，没有特定的形式（手段）吗？
“唯违论”不承认实施强奸的手段的特定形式（即不管是什么手段），实际上是曲解了事物的本质与形式的关系。事物是本质与形式的统一，特定的事物是由特定的本质与特定的形式共同决定的，不仅本质的不同决定了事物的区别，而且形式的多样也决定了事物性质的差异。例如，同样具有侵犯财产权的本质，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗却是不同性别的犯罪，其原因就在于侵犯的形式（手段）不同。因此“唯违论”这种“不管什么手段”的唯本质论是说不通的。
三、“唯违论”的必然趋向——“非主动论”
“非主动论”认为，在性交时，只要女方不主动，不努力，就是违背意志，就是强奸所需要的违背妇女意志的充分程度。因此，妇女非主动就是被强奸。
由于历史的原因，在司法实践中片面强调保护妇女利益，更由于“唯违论”没有说明什么是它所说的“违背妇女意志”，没有说明达到什么程度才是认定强奸所需要的违背妇女意志，以及“非此即彼”等一系列漏洞，这样，在实践中“唯违论”就必然走向“非主动论”。
请看下面的案例及其讨论。
青年男女二人，都是某单位临时工，平时关系暧昧，某日晚，二人在一起厮混，男的有诸多不轨行为，女的毫无反感。晚十一时，男的提出发生性关系，女的担心怀孕，用语言表示不愿意 ，男的纠缠，先将女方衣服脱掉，再脱去自己的衣服，即行性行为。
事后，女方怀孕，先要男方为她买麝香（打胎用），男方未办到，后女方向男方索取200—500元营养费，男方不同意，双方“协议”去法院请断，因为未找到法院的熟人而未果。后来到了派出所，二人都如实陈述了事情的经过。……
预审人员对此案有以下一段讨论：
甲：此案够得上强奸吗？
乙：不够，因为男的并未强迫她。
甲：女的是愿意的吗？
乙：也不十分愿意。
甲：那算违背意志了。
乙：也不能算，因为性行为以前的一系列行为说明她已有几分愿意了。同床共枕本身意味着什么？
甲：那不管，南方提出性要求时女方明确表示过不同意。她没有主动脱衣服，没有主动配合，这就是违背意志。不然，什么才算违背意志呢？
乙：可是男的没有任何强制行为。
甲：那不是关键问题，违背意志就行。
乙：要算违背，也只是三、四分违背，六、七分不违背。
甲：没有你那个说法，要么违背，要么不违背。只要有所违背，就是违背。
在司法实践中，类似这样的争论并不少见，如果片面强调“从重从快”，“非主动论”就占了上风。在这里我们看到“唯违论”是怎样走向“非主动论”的。（这不能简单地认为是司法人员的水平问题，而与“唯违论”的漏洞无关。）
《人民检察》82年11期上，李新安同志的文章，将司法实践中的“非主动论”的观点理论化了。该文认为，意志就是“为了达到既定目的而自觉地努力的心理状态”。如果性行为不违背妇女意志，妇女就应该具备这种心理状态。这种心理状态具备三个条件：（1）以性交为既定目的；（2）行为自觉主动，不需要男方采取任何诱迫手段（请注意：是诱迫，不是强迫、胁迫——引者）；（3）为成功作出了实际的努力。否则就是强奸。也就是说，任何性行为只要妇女不主动，不努力，都是强奸。（李远根骗奸妇女被定为强奸，就是这种“非主动论”的典型运用。见《中国法制报》83年1月14日。）
“非主动论”的错误是明显的。某男向某女提出通奸的要求，某女即使欣然接受了，也还是被动的，也是被强奸。因为尽管这种被动已转化成了主动，但仍然有充分的理由作出被动的解释。例如，可以说这种欣然同意，是由于男方诱使了她，不是她的真实意志等等。“非主动论”的三个条件之一就是“主动则不需要诱迫”。“诱迫”二字沾上一个当然是非主动。如果某女拒绝了某男的性要求，更说明她不主动、不努力。某男即使悬崖勒马，也还是强奸未遂。这样占一半的通奸（即男方主动提出的）都变成了强奸。“一切被女方拒绝的进行性行为的要求都是强奸未遂”已不再是硬着头皮推理下去的结论，而成了自然而然的结论了。再进一步说，即使那另一半的通奸（即女方主动提出的），也可以理解为强奸。因为，女方之所以要主动提出性要求，是因为男方的地位、仪表等引诱了她，也即她是被诱使，因而也还是被强奸。
另外，按“非主动论”的规定，还不知道有多少丈夫要变成强奸妻子的罪犯。因为妻子也有“非主动”的时候，而我国刑法并未明确规定丈夫可以排除在强奸罪的主体范围之外。
“非主动论”是“唯违论”的具体化。它的合理性在于，它说明了对于“违背妇女意志”，可以作出非常广义的解释。只要妇女不主动，就或多或少有点儿违背意志。而“非主动论”的荒谬，恰好说明了“唯违论”的错误。
四、“唯违论”的实际危害
“唯违论”运用到司法实践中很有害处，这种害处可以从以下几个方面看：
第一，把强奸的本质当认定强奸的关键，这种认识论上的直观性导致在强奸罪认定中的简单化和抓住一点不及其余。有些同志对待某些案件往往以得到男女双方关于在性交时女方是否明确表示过不同意的一致陈述为满足。而对男的行为是否具有强制性，行为人是否具有强奸的故意，却不作深入的分析，甚至不作分析或者不愿分析。并且，往往只抓住女方表示不愿意的一面，而不顾其不很反感，不作认真拒绝的一面；只抓住女方在性行为时的被动态度，而不顾其一系列主动与男方厮混的行为；只抓住男方主动要求性交的一面，而不顾其未作强制的一面；只抓住男方进行引诱的一面，而不顾其进行协商的一面；就武断地以强奸立案、收容、拘留、逮捕以至起诉判刑。这种现象不是说到处都存在，但它确实存在着。
第二，“唯违论”否定强奸行为特定的手段形式，这在实践中导致“对象归罪”。②强奸罪同其他罪一样，也有严格的构成要件。要求主观上有强奸的故意，客观上有强制的行为。然而，“唯违论 ”只要女方（奸淫对象）不愿意、不主动，就推定在客观上行为人的行为是强制行为，进而就推定行为人在主观上有强奸的故意。
请看石家庄市某单位的司法人员对一起所谓轮奸案的一段讨论：
甲：够得上强奸吗？
乙：够不上，是她自己愿意的。
甲：可是三人都承认，当时女的不同意。
乙：可是，谁叫她跟着他们二人去的呢？谁叫她白天、晚上和他们玩在一起，谁叫她和他们睡到一张床上？这些二被告都未曾强迫、威胁她。③
甲：他们利用了她处在不需要胁迫的情况下这样的条件，不迫而迫之。当时她没有吃的，也没住宿的地方。
乙：既然没吃没住，为什么要来石家庄呢？她和她丈夫不和，为什么不去法院请求离婚，而要来石家庄鬼混？
甲：女的心理是复杂的，再说知识水平有限，不能苛求她。
乙：发生性关系时，她也仅仅只是说不愿意，想睡觉，二被告并没有强制她。
甲：不能这样说，他压在她身上，她用手推了一下推不动。再说，衣服也是男的脱的。这些就是强制。（甲乙二人所述符合实际情况）。
在以上讨论中，甲从女方（奸淫对象）性行为时不主动，把女方自愿与被告厮混推定为被迫，把一切性行为正常的“压”推定为强奸的强制。这样，被告也就有了强奸的故意。因此，甲认为此案应定轮奸：这是对象归罪的典型例子。
第三，“唯违论”的“非通奸即强奸”的非此即彼观点在实践中导致惩罚违法犯罪行为时的不能对症下药。
在不正当男女关系中，通奸一般被认为是双方完全自愿的。然而，根据前文的分析，不是双方完全自愿的性行为虽然不是通常所说的通奸，但不一定都是强奸。但是，按“唯违论”的观点，只要不是双方完全自愿的通奸，则一定都是强奸，都得按强奸来打击。就象把有点毛病但不一定是肝炎的人统统当着肝炎来处理，全都关进肝炎病房一样，有百害而无一利。有些失足青年的家长反映：“我的孩子原来就一个毛病，关一段时间放回来毛病更多了。”就是这种危害的表现。
五、“唯违论”自谋出路——“不能抗拒论”
由于“唯违论”在理论上漏洞百出，实践中应用困难，应用中后果严重，这就使得它的统治地位发生了动摇，使得它不得不另找出路。“不能抗拒论”就是它自我开辟的“新出路”。
“不能抗拒论”承认违背妇女意志是强奸罪的基本特征，但是它认为这一基本特征同时决定了第二个基本特征，即妇女不能抗拒。性交时妇女能抗拒而不抗拒或不作真正的抗拒，就不是违背意志，就不是被强奸，而只是通奸。（见《法学研究》82年第5期。）
“不能抗拒论”的公式是：只要违背妇女意志就是强奸，但只有妇女不能抗拒才能算违背意志。这样它和“非主动论”就形成了“唯违论”的两个极端。一个是“非主动即违背意志，即强奸”。一个是“不能抗拒即违背意志，即强奸”。
“不能抗拒论”虽然仍然可以被认作是“唯违论”的一种，但它不象“非主动论”那样只是“唯违论”的具体化，而是“唯违论”在一定程度上的否定和扬弃。“非主动”这个概念只反映行为人（男方）行为的主动性，并不反映这种行为是否具有了强制性的问题。而“不能抗拒”这个概念则明确要求行为人（男方）的行为具有强制性。这样，它就否定了“唯违论”的“不管什么手段”的规定。它实际上强调了手段必须是强制手段，而不能“不管什么手段”。这样它就达到了本质内容和表现形式的统一，更符合辩证法。由于这一进步，它就避免了“唯违论”和“非主动论”的“直观性”和“对象归罪”的错误。这有利于更科学地认定强奸犯罪，有利于对症下药，避免把非肝炎关到肝炎病房中的问题。
但是，由于“不能抗拒论”本质上仍然是“唯违论”，因而也就不能真正走出死胡同。
首先，如果把“不能抗拒”作出一般的，绝对的理解，就会出现下列问题：⑴在非暴力强制（即通常所说的精神胁迫）下的强奸都不能定强奸。领导以职权威胁下属，下属总是能抗拒的；即使受到打击，也还可以上告和申诉的；即使申告无门，也还可以革命。因此，如果按“不能抗拒论”来理解，就不存在利用职权强奸妇女的问题了。这就使得重权在握的强奸犯罪分子逍遥法外。⑵在暴力强制下，只有负重伤，只有嘴被堵塞、四肢被捆绑，只有完全被麻醉，才真正不能抗拒。这样，凡是在暴力胁迫下忍辱从奸的，就不是被强奸，这是何等的荒谬。
其次，退一步说，即使将“不能抗拒”作个限定的、相对的理解，即如果抗拒，其人身权利或其他权利将受到侵害或将继续受到侵害就 为不能抗拒。即使这样理解，“不能抗拒论”也还是不能正确把握强奸罪的构成要件。例如，某男有强奸某女的故意，并实施了一定的强制，某女能摆脱而末摆脱，能抗拒而不敢抗拒或误认为不能抗拒，因而末作抗拒而忍辱从奸。这种情况下的性关系，从行为人来说，在主客观都有罪过，从被害人来说，也是违背意志的。然而，如果因为能抗拒而末抗拒，就不定强奸，这就要放纵罪犯了。
从以上分析中，我们可以看到“唯违论”发展到“不能抗拒论”仍然没有出路，这就有必要对其实行彻底的扬弃。
第二部分 “强制论”的探讨
一、刑法理论界“强制论”的萌芽
每一本教科书，不管把认定强奸的关键放在哪里，不管是否有“只要——就”的公式，要说明强奸，总要或多或少地提到行为人行为的强制性问题。在实际工作中，尽管“只要——就”的公式很流行，但在许多情况下，总是有意无意地强调行为人手段有无强制性。可见，强奸理论中早已包含了强制论的种子，经过了“唯违论”、“非主动论”、“不能抗拒论”诸形态之后，“强制论”应运而生了。
《北京政法学院学报》81年第4期登载的刘运昌同志的文章《试论强制不明显的强奸犯罪》就是对于“强制论”的最初的也是较好的论述。该文认为“强奸犯罪的主要特征是违背妇女意志的强制”。这里“违背妇女意志”成了“强制”的修饰语，显然降到次要的地位。其实，事实上并不存在不违背强制对象的意志的强制，“强制”肯定是违背妇女意志的，完全不必要在“强制”前面加上“违背意志”这个修饰语，加上了至多可以照顾一下“唯违论”的面子，并无实际意义。所以，说得干脆一些，就是：强奸罪的主要特征是行为人行为的强制性，而不是违背妇女意志（但这绝不是说强奸不违背妇女意志）。
二、“强制”在强奸构成或认定中的地位
行为人之强制性行为是构成强奸罪的客观要件，行为手段具有强制性是强奸罪的最主要的特征，也是认定强奸罪的关键。如果性行为虽然违背了妇女意志，但不是在强制的形式下违背的，就不构成强奸。
所谓强制，是指行为人以性交为目，为了克服妇女对性交要求的不同意，对妇女的正常权益加之以害或欲要加之以害。或者这样说：强制是行为人为了达到性交的目的，对妇女性以外的其他权益实行的侵害（包括已经侵害和将要侵害）。这种侵害是排除妇女对于性交要求之“不同意”的手段，“已经侵害”是指已经实施了暴力等等，“将要侵害”是指以某种侵害相威胁，也即通常所说的“胁迫”。使用暴力是对妇女性以外的人身权利的“已经侵害”；掌权的人以职权相威胁是对妇女性以外的民主权利等的“将要侵害”；利用收养关系以断绝生活费用相威胁，是对妇女性以外的生存权的“将要侵害”；以揭发隐私相威胁是对妇女性以外的荣誉权的“将要侵害”；用麻醉剂将妇女麻醉是对妇女性以外人身自由、精神自由的“已经侵害”。如此等等都是本文所说的“强制”。由于这些强制是克服妇女“不同意”的手段，所以它以妇女对性交要求的“不同意”为前提，它包含了在性交关系上的违背妇女意志的因素。
但是，如果性行为仅仅违背妇女意志，而克服妇女的“不同意”，实现性交的手段，不具备上述的强制性，则构不成强奸。
例如：利诱不是强制，利诱本身不是对正常权益的侵害，拒绝利诱也不会影响其正常权益。因而以利诱为手段的性行为不是强奸。
利用职务关系而发生的性行为有两种情况：一是诱之以利。如一领导干部以调级、提干、入党等诱奸女下属，而按规定，该女还不该提级，不配提干、入党，在这种情况下的性关系，不管女方如何被动，如何违背意志，也不应视为强奸。另一种情况是加之以害（或欲要加之以害）。如某女工作人员按规定早该调级，但某男重权在握，一手遮天，不满足其兽性就不让调级。在这种情况下的性关系，不管妇女能抗拒还是不能抗拒（如上告等）也应视为强奸。“唯违论”往往以妇女非主动为理由，把某些以利诱为手段而引起的性关系，也定为强奸。据此，卖淫也即被强奸了，因为卖淫也是被某种利益所引诱，也具有被动性。卖淫中，完全主动，100%志愿的也是少有的。
再如，欺骗不具有强制性，以欺骗为手段的性行为也不是强奸。无论是以谈恋爱、搞对象，还是以某种物质利益作为欺骗手段，都不具有强制性。因为，欺骗不是对性以外正常权益的侵害。例如：某骗子说：“我是高干儿子，还有海外关系，我爱你。”这些具有什么样的侵害性或强制性呢？对欺骗对象性以外的正常权益 有什么危害呢？
据《中国法制报》83年1月14日报道：被告李远根，冒充司法人员招摇撞骗，先后向六名妇女行骗，诱之以利，许之以求（如答应减轻某女丈夫之徒刑），骗得财物若干，骗奸妇女三人。当发现李系假冒政法干部后，被奸者中有人便告了他的状。1982年10月，湖北汉阳县人民法院以强奸罪吸收招摇撞骗罪判处李犯徒刑10年。此案争议较大，但在承认“唯违论”的前提下永远争论不清。争议的双方，都可以举出若干理由来分别证明李的行为违背或不违背妇女意志。本人认为，在普遍的意义上，此案中的性关系，具有违背妇女意志的因素，但定为强奸是不合理的。“我是政法干部，我能为你开后门，减轻你亲人的刑罚；为你调动工作，换房子”等等，对妇女性以外的正常权益毫无侵害。定强奸的理由无非是性行为时女方不太主动，有点犹豫，发现被骗又去报告，因而说明女方“非主动，有点儿违背意志。
当然，欺骗如果经过了强制这个中介，则是强奸，例如：利用欺骗方法将妇女灌醉再行奸淫的就是强奸。
再如，以断绝友谊相威胁而发生的性关系不是强奸，也是因为这种威胁不具有强制性。恋爱中，男方以“不同意就吹”相威胁，使女方违心从奸了。这种情况同以职权相威胁或以刀子相威胁而发生的性关系具有同样的性质，妇女都是在外力的作用下从不同意走向同意的，即都可以说是违背妇女意志的。但是，前者的“违背意志”与后二者的“违背意志”却有本质的差别。前者的“违背意志”仅仅是违背意志而没有强制的内容，因为“不同意就吹”这样的威胁对妇女性以外的正常权益不会产生任何危害；而后二者的“违背意志”是强制下的违背意志，具有强制的内容。
强奸都是违背妇女意志的，这一点“唯违论”与“强制论”没有分歧。以上几个例子仅仅想说明：没有强制内容的违背妇女意志的性行为是不能构成强奸的，因而违背妇女意志不是认定强奸的关键。这就是“强制论”与“唯违论”的根本分歧。
可能会有人说：“你这种说法不对，你没有正确理解违背妇女意志这个概念的含义。如果理解了，你就会觉得违背妇女意志是认定强奸的关键。
下面就让我们对违背妇女意志作几种不同的理解，看到底谁比谁更关键，谁更是根本的。
如果作最一般的、广义的理解，违背妇女意志则是指在发生性关系时，妇女不主动、不努力。这种理解，根据本文第一部分的分析看来，她是很荒谬的。
如果作绝对的、狭义的理解，“违背妇女意志”是指妇女自始至终直到绝对不能抗拒（如完全被麻醉，完全昏迷，四肢被捆绑、嘴被堵塞等）都没有表示过同意。这种理解显然也是错误的。
如果作限定的、相对的理解，“违背妇女意志”则是指如果不同意，妇女的正常权益将要受到侵害或将要继续受到侵害。（将要受到侵害是指已经受到了威胁，将要继续受到侵害，是指已经受到了侵害）。这种理解也许是正确的。把这种正确的理解的“违背妇女意志”当作认定强奸的关键，也未尝不可。然而这种理解之所以正确，之所以能当作认定强奸的关键，根本原因在于它把握住了“妇女的正常权益将要受到侵害或将要继续受到侵害”这个要害。第一种理解完全没有把握这个要害，第二种理解只部分地把握了这个要害，所以，它们都是错误的。由此可见，正确理解强奸所要求的“违背妇女意志”这个概念的关键，就是妇女正常权益将要受到侵害或将要继续受到侵害，而这恰好就是指行为人已实施了强制。这样，如果把“违背妇女意志”当作认定强奸罪的关键，那么“强制”则是把握这个关键的关键。这样，“强制”就比“违背妇女意志”更关键。承认“强制更关键”就是强制论，不承认“强制更关键”就只能回到“非主动论”或“不能抗拒论”。
然而，用强制来把握“违背妇女意志”并不等于说“强制论”能成为“唯违论”的一种。因为“强制论”不是从受害人方面说明“不同意”达到了什么程度（诸如非主动或不能抗拒的程度等等），而是从行为人方面说明侵害达到了什么程度，侵害是否已超出了性交要求以外。
用“强制”来把握“违背妇女意志”仅仅是为了在理论上证明强制比“违背妇女意志”更关键，而并无实践的意义。在实际工作中，并不需要经过“违背妇女意志”这个中介来认定强奸。即：先证明行为人的行为具有强制性（侵害性以外正常权益）；再用强制性来证明是违背妇女意志的；再用违背妇女意志来证明是强奸；并不需要这样。因为“强制”的内容最丰富、最具体、最全面 ，它早已包含了“违背妇女意志”的因素，也已充分反映了行为人主客观方面的罪过。因此，把握了强制这个关键，不必再把“违背妇女意志”当作“次关键”。
“不能抗拒”或“不敢抗拒”也不能当作认定强奸的关键。有人把“不能抗拒”或“不敢抗拒”作为认定强奸的关键，这就产生了一个如何正确理解“不能抗拒”或“不敢抗拒”的问题。以“不能抗拒”为例，如果严格地理解，只有四肢被捆绑、嘴被堵塞，只有负了重伤，只有被完全麻醉，才真正不能抗拒。把这种“不能抗拒”当作认定强奸的关键，显然是不合适的。如果作个限定的、相对的理解，“不能抗拒”是指：如果抗拒，妇女的正常权益将会（包括可能和肯定）受到侵害或将会继续受到侵害。将会受到侵害说明行为人已经发出了威胁；将会继续受到侵害说明行为人已实施了侵害，也就是说行为人已实施了强制。把这种理解的“不能抗拒”当作认定强奸的关键当然可以，但是不应忘记，这个关键之所以能成为关键，在于正确地把握了强制。强制是这个关键的关键，离开了强制，对于具体案件中妇女究竟是能抗拒还是不能抗拒，就失去了统一的标准，就只能发生混乱。另外，经过正确的理解之后，“不能（或不敢）抗拒”同“能抗拒（或敢抗拒）”其实是一回事。妇女把拒绝转变为抗拒，说明行为人已把对于性的请求转变成了强制。因而，所谓能抗拒（或敢抗拒）是针对强制而言的，是因为有了强制。而有了强制，抗拒则有受侵害（包括将要受侵害和将要继续受侵害）的可能；而有了受侵害的可能，又正说明妇女“不能抗拒”（或“不敢抗拒”）。所以，能抗拒就是不能抗拒，敢抗拒就是不敢抗拒。既然如此，为何还要把“不能抗拒”（或“不敢抗拒”）当作关键呢？
既然强制是强奸的主要特征，是认定强奸的关键，那么，是否可以说：只要性行为是在强制下发生的，就可以定为强奸呢？回答是否定的。强制行为和性行为必须在一个人身上得到统一，这时的强制行为才是构成强奸的充分条件。例如：某甲对某女实施了强制，要求某女同某乙发生性关系，而某乙并非要强制某女同自己发生性关系。就是说这时的强制行为在甲，而奸淫行为在乙，二者不是统一在一个人身上，这就不是强奸。强迫妇女卖淫罪就是这种情形；女方被包办的婚姻也有这种性质，情节严重的构成暴力干涉婚姻自由罪，而不构成强奸罪。相反，如果宿娼的人同强迫妇女卖淫的人有共谋，不法丈夫本人也有意抢婚，就是说：强制性为同奸淫行为在一个人身上得到了同一，在这种情况下，宿娼者和不法丈夫都犯有强奸罪，强迫妇女卖淫的人和不法婚姻的包办人都可视为强奸的共犯。
强制应当包含强奸故意这样的主观内容，因为强制的产生，是以妇女对性交要求的不同意为前提的，强制的目的就是要克服妇女的这种“不同意”，所以它包含了强奸故意的主观内容。如果强制不包含这样的主观内容，那就不是强奸所要求的强制，就不构成强奸罪，而只能构成其他罪。
虽然有性交的目的，但不具备强奸故意的粗鲁动作也不应视为强制。例如，在有一定感情或有恋爱关系的男女之间，有时男方要求发生性关系，并伴之以一些粗鲁的动作，但如果女方拒绝他就会停止，这样的一些粗鲁动作仅仅表明男方的过于主动和心情急切，而不能视为是对妇女性以外的正常权益的侵害，因而不是强制，性关系也不构成强奸。
如果妇女的“不同意”或（“未有同意”），不是通过利诱、哄骗、纠缠等手段去克服它，也不是通过强制手段去克服它，而是投机取巧，回避了这种“不同意”（或“没有同意”）直接实施性行为的，如趁妇女酒醉熟睡，趁妇女昏迷，趁妇女意志不正常而奸淫的，在国外法学中称为准强奸。这是比较合理的。准强奸与强奸的共同处在于二者都侵害了妇女性的权利；与强奸的不同之外，在于准强奸仅仅侵害了妇女性的权利，而没有侵害性以外的其他权益；强奸则既侵害了性的权利，也侵害了性以外的其他权益。在“唯违论”的影响下，我国刑法中没有准强奸一说。但刑法学是科学，刑法中没有规定准强奸，不等于客观上不存在准强奸，不等于刑法学不能研究准强奸。搞清准强奸与强奸的区别，对于认识强制在强奸构成中的关键性是很有帮助作用的。
作为强制的侵害必须具有直接性。所谓直接性，是指行为人通过或将通过自己的努力，实现对妇女的侵害。例如，某男对某女说：“你不同意，我以后再也不帮你忙了，甚至见死不救。”这种“不帮忙”和“见死不救”就不是直接性的侵害，因而不是强制 。当然，对于法定义务的不作为又是另外一回事。这里所说的“不帮忙”和“见死不救”不是指对法定义务的不作为。
作为强制的侵害还应具有非法性。就是说，强制应是非法的侵害。恋爱中，男方的“不同意就吹”的威胁，也可能对女方的生活产生影响，但是“吹”本身是合法行为，不是对妇女的不法侵害，因而不能理解为强制行为。
强制还应具有事前的精神的侵害性。所谓事前，是指性行为以前；所谓精神侵害是指受害人在心理上产生忧愁、苦闷、恐惧、惊慌、昏迷、愤怒等精神现象。无论是“已经侵害”，还是“将要侵害”都有这种事前的精神侵害作用。而“将要侵害”作为手段在未实现之前，纯粹是“精神侵害”。骗奸之所以不是强奸，就因为欺骗手段不具有这种事前的精神侵害的性质。欺骗在事前的精神作用是引起对象的兴奋、激动的心理变化，欺骗的精神侵害性是事后（发现上当之后）产生的；然而，这种事后的侵害在事前不产生对妇女的强制性。
三、强奸概念的表述与强奸理论的侧重点
关于强奸罪的传统的概念是：“强奸妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志而强行与妇女发生性关系的行为。”虽然一般教科书上都有这“强行”二字。但没有说明“什么是强行”。实际理解起来，违背妇女意志就是强行。同是人民大学的《刑法各论》一书，117页的定义里有“强行”二字，而118页的“只要性行为是违背妇女意志的，就应以强奸论处”的公式中则没有“强行”二字。这不是疏忽，而是因为按“唯违论”来理解，违背意志就是强行，“强行”二字写不写都没关系。传统概念中“强行”二字可有可无，“其他手段”又未作限定，所以，它是不要求强奸的手段具有强制性的。
明确了强制在强奸构成中的地位以后，我们就可以对强奸罪的概念做一个必要的修正。试表示如下：强奸妇女罪是指以暴力、胁迫等等侵害妇女正常权益的强制手段奸淫妇女的行为。“等等”指暴力、胁迫以外的其他手段，但不是传统概念中的“其他手段”。因为传统概念中的“其他手段”具有无限定性、任意性，容易为“唯违论”和“非主动论”钻空子。而新概念中的“其他手段”必须是强制手段，必须具有强制的性质。这样，新概念就比传统概念明确得多。
写到这里，不能不指出：强奸理论研究的重点，应从“违背妇女意志”转到“强制”上面来。不必再花很大力气去研究什么是或不是违背妇女意志；什么是或不是真实意识；什么是能抗拒或不能抗拒等问题；而应当花大力气去研究什么是强制；强制的性质；什么是明显的或不明显的强制；什么是妇女正常的权益；什么是非分的企求；什么是对妇女正常权益的侵害；什么是对妇女性以外正常权益的影响等问题。刘运昌同志的《试论强制不明显的强奸罪》为我们开了一个好头，沿着这条路走下去，一定会使我们的强奸罪理论真正科学地建立起来。
======================
①见人大《刑法分则》118页；何鹏《刑法概论》228页；统编教材《刑法学》439页。不一而足。
②这个概念可能不太确切，但可以把它理解为一种极端的客观归罪。
③此案的“被害人”李××，因和婆婆吵架而出走京、石等地，常和一些不轨男青年混迹一处。此案二被告白天已和她玩了一天，晚上，三人同睡一张床，头朝一个方向，女在二被告之间，夜间发生了性关系。
