关键词：本土法治，外洋资源，苏力理论。
From “native resource” to “native rule of law”
――A learned analysis about SU Li’s theory of native resource
LIU Da-sheng
（The Jiangsu Party School of the Communist Party of China ，210004 Nanjing Jiangsu）
Abstract ：SU Li’s theory of “native resource of rule of law” is making wider and wider influence , however, the substance of SU Li’s theory is what
Key Words: native rule of law ；overseas resource ；SU Li’s theory .
]
一、苏力理论的批评价值之评估
1993年以来，北京大学教授苏力以每月发表一到两篇论文、每年出版一到两本论著的态势迅速扩展自己的影响。本土资源是苏力理论的核心概念，苏力作品中的绝大多数篇幅都是围绕法治的本土资源这一概念展开的。
苏力理论的流行地域已经远远超出了学术界，苏力理论已经产生了一定的政治影响。这种影响的表现之一便是：苏力被党政机关评为“又红又专的典型”。 [1]（P82）
1998年，苏力被评为北京大学十佳教师之一，被北京大学法律系的本科生评为本系十佳教师中的第一佳，又被该系的研究生评为本系十佳教师中的第一佳，又被该系全体学生评为“最受学生爱戴的教师”。[2]这是苏力理论最大影响之所在，是苏力最成功的地方，也是苏力理论最令人担忧的地方。如果说青年意味着未来的话，那么苏力理论已经深深地影响了中国未来的法制走向以至整个国家的前途。所以，不管苏力理论正确与否，它都具有极大的批评价值。
二、苏力成名的原因考究
苏力理论为何能使苏力迅速成名呢？苏力本人说：“也许仅仅是因为目前‘世无英雄，遂使竖子成名’。”[3]（自序P3）法学界是有许多英雄的，苏力是这些英雄中的一个，甚至是英雄之首。然而，一句“竖子成名”的谦虚话，居然将当代中国老中青三代法学家全部否定。“竖子成名”说的本意或许并不想贬低法学界，但是在实际上至少贬低了苏力本人。
苏力成名的表层原因是：
其一，“本土资源”理论在表面上调和了法制保守主义和法制激进主义的情感矛盾，使得保守人士和激进人士都觉得遇到了知音。在保守人士看来，既然强调本土资源，当然要反对“崇洋迷外”，要同西方保持距离。在激进人士看来，既然连本土资源都要利用了，那么外洋资源就更要充分利用了，法制建设的步伐当然会加快，法治社会肯定能尽早建成。
其二，一般的海外华人归国后，都要对本土的东西提出若干批评，而苏力似乎相反，留学归来后一个劲地说本土事物的好话，即使对于公认的不好的东西（如人治），苏力也不简单否定，而是说要“认真对待”。 这一与众不同的特点，使苏力别具魅力，当然也是他迅速成名的原因。
其三，北京大学的优越位势为它的每一个成员提供了成名的最佳路径，当然也是苏力成名的重要条件。换一个名不见经传的、连一份专业刊物都办不起的三流院校试试，看苏力是否能够迅速成名？
苏力成名的深层原因是：苏力理论适应了历史的徘徊和现实的迷茫的需要。
历史的发展是曲折的，由人治向法治的过渡更为曲折，难免要经过多次的徘徊甚至倒退，无论是处于艰难的攻关期，还是处于无奈的倒退期，人们都会感到迷茫。为了使迷茫变得体面，有理，就需要有一种冠冕堂皇的理论作支撑。苏力理论正好满足了这种需要。
“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”？[4]（P13）这不仅是苏力的疑问，也是许多青年、官员和学者的疑问。苏力作品的大部分就是回答这一问题的，自然容易引起人们的兴趣。
苏力认为：变法者们没有尊重本土的传统、习惯和民间法，没有充分利用本土资源。[4]（P13）这一答案很受迷茫者们的欢迎。
三、苏力理论的实质透视
提倡利用本土资源建设现代法治是苏力理论一个鲜明特点。为什么提出本土资源？从哪里寻找本土资源？如何使本土资源与现代法治兼容？利用本土资源的重要意义有哪些？这些都是苏力在《变法，法治及其本土资源》一文中提出并加以初步论证的问题。苏力理论由此展开，但是，展开的结果：不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。 －－这就是苏力理论的实质。理由如下：
（一）苏力认为，本土资源不是用，而是体。
根据语义学的原理，本土资源应该是用不是体。但是，率先提出本土资源概念的苏力恰恰相反，将作为用的资源提升到了体的地位，而对真正将本土资源作为用的学者采取鄙视的态度，说那是阿Ｑ精神。怎样才不是阿Ｑ精神呢？只有“对中国昔日的和现实的真切的关怀和信任”才不是阿Ｑ精神。[4]（自序P7-8）
也就是说，必须将中国的“昔日的”和“现实的”当作本土法治并给以“真切的关怀和信任”，而不能认为它们仅仅是有用的资源，否则就是阿Ｑ精神。
（二） 苏力将西方的东西作为用。
苏力为了证明本土法治的可行性、必要性，大量引用西方学者的理论和学说作为支撑，使外国的东西成了他的理论的资源。
苏力说：“对于外国学者的理论，我从来都是将其作为我的研究的注”。[3]（自序P2）这里的所谓“注”，实际上就是“用”，就是利用外洋资源。
（三）苏力是在不承认法治的普适原则和共同标准的前提下倡导本土资源的，因此，本土的东西就不是利用对象而是目的对象。
正如马作武批评的那样，苏力“一再暗示法治的标准”“不是普适的”。[5]（P55）比如，苏力认为给秋菊和山杠爷带来困惑和悲剧的法律，都是在“法律普适论的指导下”从西方移植过来的。[4]（P33）
其实，中国只是学习了西方的一些法治原则（尚未学好），并未大量移植西方法律。苏力的意思是，将不普适的法治原则适用于中国，造成了秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。所以，苏力所说的本土资源不可能为普适的法治原则服务。这样的本土资源就不可能是法治原则的本土资源，从而也就不是法治的本土资源，对于法治来说也就没有利用的价值。它们只能是本土法治的资源。
（四）苏力暗示要大量恢复昔日的做法。
苏力说：“借助本土资源并不必然也不可能恢复昔日的全部做法”。[4]（P15）所谓“不恢复昔日的全部做法”，意思很清楚：尽管没有办法恢复昔日的全部做法，但仍然要向那个方向努力，能恢复多少就恢复多少，恢复多少是多少。
恢复和利用是两码事。比如，我们常说“建设社会主义要利用人类文明的一切成果”，却没有人说“建设社会主义要恢复昔日的做法，但是不能全部恢复”。
既然苏力要大量恢复昔日的做法，就不是利用本土资源建设现代法治，而是要建立本土法治。
（五）苏力否认法治的普遍标准和现代法律的科学性，反对接轨论。
苏力说：“必须对近年来流行的所谓中国法律‘同世界法律接轨’的那种”观点“持慎重态度”。[4]（P71）因为“中国历史上也曾经比西方富有”，但西方人并没有来接我们的轨。三十年河东，三十年河西，说不定过若干年后中国又成为世界首富，何必接人家的轨呢？[3]（P63）
其实，接轨论的基点不是穷富论，而是规律论。不是因为人家富有，我们才要和人家接轨，而是因为人家的做法更符合客观规律，所以我们才要和人家接轨。反对接轨，实际上是否认法治原则下的当代法律的科学性。
建设高速公路当然可以利用本土资源，但是，如果在高速公路的原则标准上不同世界接轨，那么建设者的目标还是高速公路吗？
既然不承认法治的世界标准，当然“利用本土资源”的目的就不是建立现代法治，而只能是建立本土法治。
（六）苏力否认法治设计的重要性，提倡自发主义。
苏力说：“对知识分子以其理性构建社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度”。“制度、秩序、法律、市场等等”“都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”。“理论的作用其实并不像我们在自我膨胀时想象的那么大”。[3]（P10、11、64）
在中国的土地上建设世界标准的现代法治，不管是利用本土资源还是利用外洋资源，都需要设计，需要蓝图。这就像建设高速公路一样，不管是利用本土资源还是利用外洋资源，都需要周密的设计。设计不是万能的，但是没有设计是万万不能的。一万份设计可能一万份不合格,但是，我们仍然要继续设计，直到设计合格为止。不设计搞出来的路能是高速公路吗？
苏力既然反对设计，所以他“利用本土资源”建设起来的“法治”至多是本土法治而已。
（七）苏力的法律多元论只能导致本土法治。
苏力知道，完全排斥现代法治的原则是不可能的，所以又提出“法律多元论”及其“多元妥协论”。苏力认为，民间法和国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，“国家制定法”并非“天然合理”，“应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。“国家制定法作出妥协也许更为重要”，“也许尤为重要”。[4]（P60、61、65、66）
如何妥协呢？是不是将合理的社会习惯上升为国家法律呢？苏力表示反对。苏力说：“任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。”[6](P134)
苏力的话没有说透，实际上，习惯一旦纳入制定法（无论是宣布认可还是直接吸收成文），就失去了对立性，就和国家制定法一致了，就不再是第二元了。而且，如果纳入，必然要经过设计和选择，选中的成了制定法，选不中的就会失去民间的“法”的权威，民间法实际上也就不存在了，苏力的法律多元论也就不能存在了。所以，苏力才反对将合理的习惯提升为国家的法律。
只有让民间的法与国家制定的法二元并立，让国家法对民间法睁一只眼，闭一只眼，才能建成具有“中国气派的”法治。[4](P56)这种二元对立的“中国气派的法治”实质上就是本土法治。
（八）苏力认为人治也是法治。
苏力使用“有序”这一人治、法治都具有的共同特点来界定法治，使人治成了法治的一种类型。
常识告诉我们，人治也是一种秩序。因此，不难推理：如果法治就是秩序的话，那么人治理所当然地就是法治，是法治的一种类型。
苏力说：“人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。苏力还说：“我们有理由相信今日中国基本是有序的”，“只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的”。[3](P148、7、149)
既然有序就是法治，既然中国有序、有法治，中国人为什么还要渴求有序、渴求法治呢？苏力认为那是因为每个人关于秩序的习惯和理想各不相同。他说：当我们感叹“没有法治”的时候，并不是真的没有法治和秩序，而是这种法治“与我们习惯的或理想的关于法治的观念有很大冲突”。[3]（P149）
所谓“理想的法治”，实际上就是近代以来中国先进的政党和知识阶层所追求的法治，是能同世界接轨的法治,是国际标准的法治。所谓“习惯的法治”就是中国乡土社会的法治，就是本土法治。
所以，在苏力的笔下，今日中国不存在“无法治”和“要法治”的矛盾，也不是低级法治和高级法治的矛盾，而是理想法治和习惯法治的矛盾，外洋法治和本土法治的矛盾，现代法治和传统法治的矛盾。
（九）苏力认为本土法治优越于现代法治。
那么，现代法治和本土法治究竟哪个好呢？苏力在抽象的层面上认为两者差不多，在具体运用的层面上则认为本土法治优越于现代法治。
苏力说：“乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷”，如不公平、粗暴和压迫、酷刑、滥用社会信任，等等，但是“在公认的发达的法治社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而并不能因发生了这类现象，我们就否认其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此”。[3]（P157）
意思很明白：尽管在乡土法治下有强奸和非法拘禁，但是在发达的现代法治社会中也同样有强奸和非法拘禁，所以，大家彼此彼此。
那么，今日中国是选择现代法治还是选择本土法治呢？苏力认为，应当选择本土法治,理由是：
第一，本土法治受到民众的广泛拥护，有强大的生命力。苏力说:“那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的”，“在外来法律试图重新规范社会生活时”，传统的法律、民间的法律就会“通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来，并显示它的力量和能量”。[4]（P55）
第二，现代法治受到人民的反对，效果极差，难以实行。苏力说：“即使从公民‘权利’保护来看，正式法律的运作效果也未必好。这种正式的法律干预使秋菊一家处于极其尴尬的地位，使秋菊在其家庭中处于极其尴尬的地位”。[4]（P30）秋菊是苏力四个典型案例中的主人翁之一，四个案例中的其他主人翁也都反对外来法律，反对现代法治。不仅乡土社会中的人民大众反对现代法治，而且企业界和地方政府也反对现代法治，使得现代法治难以实行。证据之一：已经颁布试行十年的破产法由于企业和地方政府的反对而“难以通行”。[4]（P34、37、92-94）
四、本土法治之理论模型的后果预测
本土法治既是苏力理论的实质，也是苏力法治方案的基本模型。这一理论模型如果付诸实践的话，后果会是怎样的呢？
在没有洋枪洋炮的时候，“本土枪砲”也能派上用场。但是，八年抗战期间，基本使用“本土枪砲”的中国牺牲了两千万人，而使用洋枪洋炮的日本死在中国战场上的人数比较而言却少得可怜。
所以，中国所有的建设要想立于不败之地，保留中国特色可以，排斥国际标准则肯定不行。
世界上没有两片完全相同的树叶，世界上也没有两条完全相同的高速公路。所以，高速公路完全可以有中国特色，甚至可以有省市县地方特色。但是，绝不能排斥国际标准，搞什么“本土高速公路”。乡间小路可以存在，也可以利用天桥或者隧道穿跨高速公路，但是绝不能将它当作高速公路的资源，更不能让它与高速公路平面交叉，搞所谓二元“互动”。
建设高速公路的本土资源多得很，但是绝不能包括乡间的“小路标准”。将乡间的“小路标准”当资源，只能建成不三不四的“高速公路”，而不能建成现代化的高速公路。
摒弃“全立交”、“全封闭”这些普适的标准而建成的“本土高速公路”，不仅不能为改善交通作出贡献，相反，必将制造大量的车祸和人员伤亡。
同样道理，我们不难预测，抛弃法治的共同标准和普适原则，根据“本土标准”而建立起来的本土法治，不论采用的是什么资源，不仅不能为人民创造更多的幸福，相反，必将制造更多的人治灾难。
五、苏力理论的方法解析
苏力理论的缺失和苏力理论的影响，都与苏力的学术方法密切相关。苏力的方法有些是很巧妙的，有些则有明显的偏差。有些偏差恐怕不是技术问题和水平问题，而是著作风格问题。苏力的方法主要有以下几种：
（一）倚洋自重法。
苏力归国以来，表面上看，一直在赞赏本土的东西，而实际上和三十年代的归国留学生一样：下车伊始，即发议论，这也批评，那也指责。[7]（P749）小到法学论文的“注”， 大到“市场经济是法制经济”的改革思想，都逃不过苏力的严厉批评。甚至连用“犯罪嫌疑人”概念取代“人犯”概念这一个小小的进步，也被苏力指责为“说起来这么别扭，而听起来也这么别扭”。[3]（P16）
一切都是可以批评的，但是由于带着倚洋自重、居高临下、世无英雄、舍我其谁的心态，苏力的批评难免不着边际。苏力问：一个人劫持了人质，让特种兵当场击毙，为什么“不能说当场击毙‘罪犯’，而只能说当场击毙‘犯罪嫌疑人’” 呢？[3]（P15）
这样的批评实在不能成立，道理很简单：或许（也许、万一、有可能）劫持者是未满十四周岁的未成年人，或许（也许、有可能、万一）劫持者是精神病患者，或许（也许、有可能、万一）劫持者和被劫持者是在演戏而被警察误解了，也许、或许……。难道苏力可以“满纸也许言”，中国的法学家、法律工作者、新闻工作者和社会公众就不能“也许”一下吗？所谓犯罪嫌疑人，就是“也许”是罪犯、“也许”不是罪犯的意思，哪里来的“别扭”呢？这个简单的道理苏力真的不懂吗？非不懂也，急于批评是也。
苏力辩解说：“我喜欢抬杠，流行的东西出来，我就喜欢和人辩论，不轻信。”[3]（P283）果真如此，当然是一种好的、可贵的习惯。可惜，为什么不和流行了几千年的人治传统辩论辩论呢？为什么不和某些流行的、不伦不类的后现代思潮辩论辩论呢？为什么不和很流行的哈耶克、韦伯、科斯等人辩论辩论呢？
三十年代初归国的某些留学生，看起来这也批评，那也指责，勇敢得很，但对斯大林的沙文主义、激进主义和专制主义却不敢说半个不字。这与苏力的做法是不是很相似呢？
（二）利用病句法。
在苏力的书中，破坏语法规则的语言比比皆是，试举几例：
例一，《法治及其本土资源》自序第7页上写道：“假如人的生命是有限的”。难道“人的生命是有限的”还需要“假如”吗？汉语中的“假如”能这样使用吗？
例二，《法治及其本土资源》第13页上写道：“为什么中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”。一个问句两个为什么，明显不合语法。
例三，《法治及其本土资源》第269页上写道：“功告垂成之后”。 汉语中没有“功告垂成”这个词，这显然是“大功告成”和“功败垂成”两个成语的杂糅，不伦不类。
例四，《阅读秩序》第6页上说：“豁免我们犯类似的错误”。居然将“豁免”当作“避免”使用，简直不把语法放在眼里！
……
不讲语言规则似乎是一种时髦，赶这种时髦的人往往能获得极大的成功。但是，任何事物都是一分为二的，不讲语法规则，除了能使读者感到高深莫测外，也会搞乱作者自己的逻辑，使思维失去严谨性，从而产生片面性。
（三）强加于人法。
苏力为了论证自己的观点，有时还采用强加于人的方法。在《法治及其本土资源》第55页上，苏力说：有些人“否认昔日中国有法”，“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史”的理论“是荒唐的”。
“中国历史上没有法治”这样的话说的人比较多，但是“中国历史上没有法”这样的话笔者从没有听说过，相信绝大多数读者也没有听说过。这样的话究竟是谁说的呢？苏力没有“注”。批评别人的观点不“注”出处，比引用别人的观点而不“注”出处的做法更不规范吧！讲究学术规范的苏力当然知道“注”的重要性，为什么不“注”呢？非不为也，不能为也。压根儿就是强加于人，到哪里能找到“一个注”呢？
（四）无视规律法。
观点的偏差往往是因为对规律的漠视。
苏力说：“我是一位很有责任感的中国共产党党员”，“始终敬仰毛泽东、周恩来、邓小平”。[3]（自序P3）
毛泽东最大的功劳就是对革命道路的设计，邓小平最大的功劳就是对改革开放的设计。苏力不会不知道邓小平有一个叫做“改革开放的总设计师”的称号吧？苏力为何还要极力否定“设计”的价值呢？就是因为他漠视客观规律，反对根据客观规律设计中国的法制建设的蓝图。
认识客观规律属于发现的范畴，设计是利用客观规律，属于发明的范畴。没有对规律的发现或者漠视规律就谈不上设计，只要是尊重规律、符合规律的设计，就一定能够产生价值，即使违反规律的设计也不一定一点正面价值没有。如果设计都是没有价值的，就说明规律是无足轻重的。
苏力反对接轨，也是他漠视规律的表现之一。为什么要接轨呢？那是因为人家在某个领域里面已经掌握了规律、运用了规律，或者很接近规律，而我们还没有，必须向人家学习。如果不承认规律，当然也就没有必要接轨，也无轨可接。
苏力说：中国曾经比西方更富有，西方人究竟有没有接过中国的轨？这“整个就是一笔说不清楚的糊涂账”。苏力问接轨论者：“你就不怕‘河东河西’之变？”[3]（P63）
苏力的这种论据是不能成立的。既然是“说不清楚的糊涂账”，就不能说人家没有和我们接过轨。中国曾经很富有、很强大，但是，正是由于拒绝同世界接轨才变得弱小的。美国是强国，但是美国一直没有放弃同世界接轨。美国第一条至第十条宪法修正案规定了公民的基本权利，接的是法国宪法的轨；第十九条宪法修正案确认了妇女的选举权，接的是苏俄的轨；第二十一条宪法修正案废除了禁酒令，接的是世界的轨；第二十四条宪法修正案确认了穷人的选举权，接的是苏联宪法和中国宪法的轨；第二十六条宪法修正案将享受选举权的法定年龄降到了十八周岁，这也是接中国宪法的轨。正因为美国能及时同世界上每一个科学的新制度接轨，美国才保持了强大。中国今天要和世界接轨，“三十年河西”以后，仍然要同世界接轨，否则就会再次衰落。
（五）无视事实法。
观点的偏差是因为漠视规律，漠视规律是因为无视事实。不顾事实的方法也的确能征服一些不知内情的编者和读者。
苏力在《法治及其本土资源》中多次贬低《中华人民共和国破产法》的实用价值，说该法在实践中几乎不能发挥作用。
苏力的批评是不符合事实的，实际上，《破产法》在实践中尽管遇到了一些困难，但也作出了很大的贡献。该法“实施十余年来”，“已经处理了二万四千多起破产案件”。[8]这是很了不起的成绩。
新的制度的实施，需要一个适应期，在此期间，成本肯定要高一些，这是正常的，不足为怪。但是，由于苏力批评《破产法》是为他的中国法治建设不能向国际看齐、不能同世界接轨的先行观点服务的，所以就根本不能辩证看待《破产法》在实施过程中的曲折。所以，他仅仅根据个别的案例就得出《破产法》难以实施的结论：“成本过高”，难以执行；“政府往往更情愿”“补偿亏损企业”而不愿让企业破产。[4]（P94）其实，通过“投资者追加投资”的方式使亏损企业不破产，正是《破产法》规定的解决问题的途径之一，正是《破产法》得以执行的表现。
（六）搅浑水法。
事实是不可能完全抹杀的，于是就需要搅浑水。
所谓搅浑水法，就是将本来不存在的问题说成是存在的问题，然后一本正经地、煞有介事地提出解决问题的理论和办法，让读者昏昏然，然后乘机抛出一些读者不愿接受但又不敢拒绝的东西。在苏力的作品中，搅浑水法用得最妙的是关于算私了的理论。苏力用大量的篇幅论证私了的好处、私了的必要性以及外来法治不让私了的危害性，然后大声疾呼：“允许一些纠纷私了！”[4]（P62）
其实，根据中国现行的法律制度，绝大多数纠纷是可以私了的。其中包括绝大多数民事案件、经济案件和部分刑事案件以及一部分行政案件。所谓允许私了，就是不告不理。比如轻伤害案件，当事人告，法院就处理；当事人不告，法院就不处理，其他国家机关也不干涉，就听任当事人私了。这些简单的法律常识，苏力不可能不懂。但是，为了让现代法治向罪恶势力低头，对强奸妇女、私设公堂、非法拘禁等等恶行睁一只眼，闭一只眼，从而建立“和谐有序”的“具有中国气派的”本土法治，苏力假装不懂，故意把水搅浑，呼吁建立已经存在的私了制度，解决并不存在的“一律公诉”的问题，以便让不该私了的案件私了。
苏力的私了理论还有一个功能，就是证明从外国学习来的、处于起步阶段的中国法治不好，正因为它不好，民众才寻求私了。其实，这种证明功能也是值得怀疑的，道理很简单。
私了分两种，合法私了和非法私了。合法私了只能证明当事人与法律的合作，只能证明法律得到了当事人的拥护，而不能证明法律不好。
非法私了也不能证明法律不好。要证明法律有缺陷（甚至压根儿就是恶法），证据多得很，但是唯有非法私了不能成为证据。
的确，如果国家制定的法律不好，那么贾府里面那种抗拒国家法律的、允许违法行为非法私了的“贾府法”就是好的。但是，如果“贾府法”是好的，那么大观园里面为何还会产生那种抗拒“贾府法”的、允许违反“贾府法”的非法行为非法私了的“民间法”呢？如果“大观园法”是好的，那么怡红院里面为何还会产生那种抗拒“大观园法”